Sentencia SOCIAL Nº 149/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00149/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001640
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000142 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000530 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña HIRULANDA, S.L.
ABOGADO/A: ALFREDO VILLAR FERNANDEZ PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Paula , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sen t. Nº 149/2018
Rec. 142 /18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.
En Logroño, a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 142/18 interpuesto por HIRULANDA, S.L. asistido del Abogado D.
Alfredo Villar Fernández, contra la sentencia nº 93/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha
seis de marzo de dos mil dieciocho y siendo recurridos Dª Paula asistida del Abogado D. José María Hospital,
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido del Letrado del FOGASA y el MINISTERIO FISCAL ha actuado
como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Paula se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra HIRULANDA, S.L., el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha seis de marzo de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La demandante ha venido presentado servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1 de agosto de 2012, con la categoría profesional de camarera de pisos en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada de 30 horas semanales percibiendo una remuneración mensual de 933,29 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.



SEGUNDO .- El contrato de trabajo recogía como distribución de la jornada la siguiente: de jueves a lunes de 8.30 horas a las 14.30 horas.

Pese al horario recogido en el contrato de trabajo la demandante realizaba su jornada semanal en distintos días y horas a demanda de la empresaria.



TERCERO .- En el mes de mayo la trabajadora solicito que se fijara un horario fijo por parte de la empresaria y que en tanto se hacía cumpliría el fijado en el contrato.

En contestación a dicha petición la empresa remitió carta a la actora el 30 de mayo de 2017 haciendo constar: El motivo de la presente es dejar constancia por escrito de la regulación de la jornada para la empresa en la cual presta servicios.

Como usted sabe por las características del servicio de la empresa, alquiler de apartamentos turísticos, resulta imposible establecer una jornada regular.

Desde el inicio de la relación laboral hasta el día hoy se le han comunicado por escrito, con entrega de un planning quincenal, los días de trabajo y los días libres. Así mismo mediante envió de mensajes de whatsapp la prestación de horas y días de servicios con la antelación posible motivada por los horarios de salida de los clientes previstos dentro del planning quincenal.

Por parte de la empresa no se pretende cambiar el procedimiento seguido hasta la fecha, entre otras cosas porque es imposible preverlo con más antelación.

En cuanto al tema de las vacaciones como viene siendo habitual en los últimos años y según su petición está a su disposición el mes de agosto para su disfrute.



CUARTO .- Tras recibir la comunicación de la empresaria la trabajadora le manifestó que pondría los hechos en conocimiento de su abogado, presentándose denuncia ante la inspección de trabajo el 23 de junio de 2017.

La inspección de trabajo citó a la empresa para comparecer en las oficinas de la inspección el 3 de agosto de 2017 solicitando el calendario laboral y cuadro horario de los trabajadores.

Por la inspección de trabajo se levantó acta de infracción el 8 de agosto de 2017 proponiendo la imposición de una sanción de 1252 euros por dos sanciones, una de ellas por modificar los horarios de las trabajadoras fijadas en el plan quincenal facilitado por la empresa, y otra por no facilitar junto a las nóminas un resumen de las horas totales realizadas.

Esta acta de infracción fue notificada a la empresa mediante correo certificado con acuse de recibo de 14 de agosto de 2017.

El 16 de noviembre de 2017 se dictó resolución por la dirección General de desarrollo económico resolviendo imponer la citada multa.



QUINTO .- El 30 de agosto de 2017 la empresa entregó carta a la trabajadora en virtud de la cual se le concedía permiso retribuido hasta nueva comunicación por la imposibilidad de compatibilizar su horario de trabajo que consta en el contrato laboral con las necesidades de la prestación de los servicios de los clientes de la empresa.



SEXTO .- El 5 de septiembre de 2017 la empresa demandada notificó a la actora carta en virtud de la cual se extinguía su relación laboral con efectos del 19 de septiembre de 2017, los hechos contenidos en la misiva eran los siguientes: Esta empresa le comunica por medio del presente escrito, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, aportado c) del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a la extinción del mismo por causas organizativas y técnicas, con efectos a partir de 19 de septiembre de 20I 7.

La causa extintiva se basa en razones económicas, de producción y fundamentalmente por la imposibilidad de mantener un puesto de trabajo cuyo horario no es compatible con la prestación de servicios que realiza la empresa.

Como sabe, cuando usted fue contratada y lo fue con la finalidad de desempeñar el puesto de camarera de pisos se estableció un horario inicial que, sin embargo, posteriormente fue llevado a cabo de forma distinta dado que en el horario establecido había un escaso volumen de trabajo que hacía que las horas no se cumplieran.

A lo largo de la duración de su contrato y desde su inicio, el horario de trabajo se ha realizado atendiendo a las reservas y ocupación de los apartamentos que gestiona la empresa. Sin embargo, usted, recientemente, ha exigido el cumplimiento estricto del horario laboral fijado en el contrato de trabajo firmado el 1 de agosto de 2012 en el que se fija de jueves a lunes de 8:30 a 14:30 horas.

Por ello, al objeto de estudiar la compatibilidad del horario de trabajo establecido en el contrato con la viabilidad de la petición de cumplimiento estricto del horario y si la misma podía llevarse a cabo sin perjudicar gravemente la actividad y viabilidad de la empresa, en fecha 30 de agosto de 2017, se le concedió a usted un permiso retribuido hasta nueva comunicación que le fue notificado a usted el mismo día 30/8/2017.

Tras el estudio detenido se ha comprobado que en la mayor parte de los meses, la ocupación no es de jueves a lunes sino que la ocupación es muy variable y aleatoria y se desarrolla desde la noche del viernes a la mañana del domingo. Por ello la aplicación estricta del horario de trabajo es, en su mayor parte, incompatible con las necesidades de la empresa ya que en la mayoría de las semanas, al no existir prácticamente ocupación los jueves, mañana de viernes y lunes, ello implica la falta de necesidad de mantener una persona, al no tener que realizar trabajo alguno, o lo que se suma que, los sábados y domingos se tenía que reforzar el personal acudiendo a una empresa de trabajo temporal.

El plan futuro de la empresa pasa por reconvertir la actividad de la empresa eliminando costes de personal y concentrando los horarios de trabajo en los períodos de ocupación efectiva de los apartamentos para garantizar la viabilidad y liquidez de la empresa y recuperar la competitividad perdida en el mercado orientando todos los esfuerzos de personal, técnicos y financieros a la ampliación progresiva de la ocupación de los apartamentos.

La supresión del puesto de trabajo es necesaria ya que carece de actividad en la mayor parte de la jornada semanal. Esta empresa necesita reorganizarse y reorientar su actividad por lo que resulta incompatible la jornada de trabajo que usted tiene en su contrato con la actividad real de la empresa.

La referida causa de índole productiva y organizativa ha generado un desajuste entre los trabajadores y las necesidades de producción y debilita gravemente la posición en el mercado de la empresa. Ello implica la necesidad del despido para tratar de armonizar los medios humanos y materiales de que se dispone a través de una más adecuada organización de los recursos.

A pesar de todos los esfuerzos de la empresa, éstos fueron insuficientes para concentrar la ocupación de jueves a lunes de los apartamentos en que presta usted sus servicios y habiéndose llevado a cabo todas cuantas actuaciones estaban en nuestra mano para salvaguardar la viabilidad de la empresa y de los puestos de trabajo. Se ha comprobado que el negocio es inviable con los costes actuales y las jornadas y horarios de trabajo existentes en la actualidad. A ello se suma su exigencia e inflexibilidad en el cambio de horarios o reducción de jornada, por lo que no cabe más posibilidad que la rescisión del servicio y, en lo posible, externalizar los trabajos a través de una empresa de trabajo temporal.

La comunicación que hacemos con un plazo de preaviso de 15 días según lo dispuesto en el artículo 53 c) del Estatuto de los Trabajadores . La extinción de su contrato de trabajo será con efectos del día 19 de septiembre de 2017, fecha con la que procederemos a darle de baja en la Seguridad Social, causando usted baja en la empresa.

De conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 b) del E.T . le comunicamos que le corresponde una indemnización que asciende a 3195,64 euros, a razón de 20 días por año de servicio, poniendo la empresa a su disposición dicho importe mediante transferencia a su cuenta bancaria.

SÉPTIMO.- La única trabajadora indefinida con la que contaba la empresa era la actora, contratando, según sus necesidades, trabajadoras mediante empresa de trabajo temporal con contratos por obra o servicio, entre las trabajadoras que habían prestado servicios mediante la ETT estaba doña Blanca .

OCTAVO.- Con fecha 31 de julio de 2017 la empresa contrato a doña Blanca con contrato temporal a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción fijándose una jornada semanal de 20 horas a desarrollar de lunes a domingo de 09.00 a 19.00 según necesidades de la actividad.

El 30 de agosto acordaron las partes una primera prórroga del contrato, y ese mismo día se modificó la jornada a 15 horas semanales, en horario de 9 a 19 horas de lunes a domingos avisando con 24 horas de antelación, y seguidamente firmaron la transformación del contrato en indefinido a tiempo parcial .

NOVENO.- En fecha 10 de octubre de 2017 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de SIN AVENENCIA.

FALLO: ESTIMO la demanda presentada por doña Paula contra la empresa HIRULANDA S.L., con intervención de FOGASA y MINISTERIO FISCAL., y en consecuencia DECLARO NULO el despido de la actora de fecha 19 de septiembre de 2017 y CONDENO a la empresa demandada HIRULANDA S.L. a readmitir a la trabajadora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido y abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión a razón de 30,68 euros por día.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por HIRULANDA, S.L. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 93/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 6 de marzo de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa Hirulanda S. L., en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora del Jurisdicción social , solicita: A) La modificación del hecho probado primero, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1 de agosto de 2012, con la categoría profesional de camarera de pisos en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada de 30 horas semanales, siendo la actividad de la empresa la explotación de seis apartamentos turísticos .' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa demandada - obrante en los folios 172-a 1179-.

Con independencia de lo que seguidamente se dirá con carácter general sobre la jurisprudencia existente respecto de la revisión de los hechos declarados probados, el motivo debe ser desestimado, toda vez que de los documentos descritos no se desprende la realidad de la adición propuesta.

B) La modificación del hecho probado segundo proponiendo el siguiente texto alternativo: ' El contrato de trabajo recogía como distribución de la jornada la siguiente: de jueves a lunes de 8.30 horas a las 14.30 horas.

Pese al horario recogido en el contrato de trabajo la demandante realizaba su jornada semanal en distintos días y horas según planificación quincenal previa de la empresaria, siendo que por mutuo acuerdo y voluntad de ambas partes no se cumplían desde el principio los horarios establecidos en el contrato de trabajo, la planificación se hacía por quincenas que se comunicaban a los trabajadores y que la trabajadora reconoció en la vista del juicio oral que la jornada se comunicaba con quince días de antelación.

Igualmente consta que no se completaban por parte de la trabajadora las 30 horas semanales contratadas y no se llegaban a realizar las 120 horas mensuales .' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita la declaración de la demandante y de la testigo Dª Blanca .

Tampoco dicho motivo puede prosperar, puesto que -con independencia de lo dicho en el apartado anterior- ni la prueba de confesión, ni la testifical es hábil para producir revisión alguna, tal y como se desprende de los artículos 193-b ) y 196-3, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 4-12-68 ; 3-3-70 ; 4-3-71 ; 4-3-76 ; 5-7-84 y 27-12-84 ; y esta Sala en sentencias de 28-3-2000 ; 28-4-2000 ; 6-7-2000 y 9-11-2000 .

C) La modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: ' En el mes de mayo la trabajadora solicitó verbalmente que se cumpliera por parte de la empresaria el horario fijo establecido en el contrato y que en tanto se hacía cumpliría el que se venía fijando por la empresa.

Mediante carta de 30 de mayo de 2017, por parte de la empresa se le comunicó a la trabajadora la imposibilidad de compatibilizar el horario que solicitaba con la propia actividad que viene realizando la misma'.

En apoyo de dicha revisión vuelve a citar los documentos obrantes en los folios 172 a 179; el documento nº 1 de la demanda- folio 4; y el documento obrante en los folios 292 y 293- D) La modificación del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente texto alternativo: ' La inspección de trabajo en fecha 25 de julio de 2017entregó una citación a la 'Pastelería Isasi' citando a la empresa para comparecer en las oficinas de la inspección el 3 de agosto de 2017, por lo que la empresa en ningún momento tuvo constancia de que la actividad inspectora era debida a una denuncia por una trabajadora, coincidiendo con una campaña muy acusada, en diversos medios de comunicación como radio, televisión , en la cual se insistía en el control ejercido por inspección respecto del sector de las camareras de piso. Por ello que no existían motivos para sospechar que la actuación de Inspección era debido a una denuncia interpuesta por la trabajadora o bien que era debida a la propia campaña de control sobre el sector de actividad de la empresa, máxime considerando a la forma por la cual se le había hecho entrega a la empresa de dicha citación.

Por la inspección de trabajo se levantó acta de infracción el 8 de agosto de 2017 proponiendo la imposición de una sanción de 1252 euros por dos sanciones, una de ellas por modificación sustancial de las condiciones de trabajo al modificar los horarios de las trabajadoras fijadas en sus contratos, siendo que por parte de la empresa se les comunicaba con una antelación de quince días cuál iba a ser los días de trabajo y de descanso y el horario, y otra por no facilitar junto a las nóminas un resumen de las horas totales realizadas.' En apoyo de dicha revisión manifiesta que 'no consta prueba alguna, y menos documental, de que la trabajadora informara en forma alguna a la empresa de que, tras la denegación del horario solicitado fuera a poner la cuestión en manos de su abogado'. 'Es más, no consta en forma alguna que...'.

Tampoco dicho motivo puede prosperar, puesto que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa' carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción- sentencias de esta Sala de 25 de abril y 17 de mayo (dos) de 2018 .

E) La sustitución del hecho probado quinto, por otro del siguiente tenor literal: ' El 30 de agosto de 2017 la empresa entregó carta a la trabajadora en virtud de la cual se le concedía permiso retribuido hasta nueva comunicación, por la imposibilidad de compatibilizar su horario de trabajo que consta en el contrato laboral con las necesidades de la prestación de los servicios de los clientes de la empresa.

La empresa notificó dicha carta el día previo a la reincorporación de la trabajadora de su período vacacional sin que por ésta se hiciera acto alguno de oposición .' En apoyo de dicha revisión cita la carta de despido, obrante en el folio nº 4.

Tampoco dicho motivo debe prosperar por las razones antes dichas- y las genéricas, que se expondrán- y porque es básicamente intrascendente.

F) Finalmente, se solicita la sustitución del hecho probado octavo, por otro del siguiente tenor literal: ' El 30 de agosto acordaron las partes una primera prórroga del contrato, y ese mismo día se modificó la jornada a 15 horas semanales, en horario de 9 a 19 horas de lunes a domingos avisando con 24 horas de antelación, y seguidamente firmaron la transformación del contrato en indefinido a tiempo parcial, dicho cambio fue propiciado por el descenso en la actividad de la empresa y de las reservas, como así se justificaron en el acto de la vista y cómo consta en los folios 172 a 179 .' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el acto del juicio y los documentos obrantes en los folios 172 a 179.

Tampoco dicho motivo merece favorable acogida: a) porque de estos últimos documentos no se desprende la realidad de la adición pretendida, y b) porque como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 1-6-1999 ; 9-11-1999 ; 11-1-2000 ; 24 y 28 de marzo de 2000 , las actas de los juicios carecen de eficacia para la impugnación de los hechos probados, puesto que únicamente son hábiles para justificar el error de hecho en que hubiera podido incurrir el Juez 'a quo' las pruebas documentales o periciales, tal y como disponen los artículos 193-b) - precepto amparado del motivo- y 196-3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Finalmente -y como ya se dijo en un primer momento- esta Sala hará una exposición general de los criterios exigidos, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, tal y como tiente reiteradamente declarado, entre otras, en sentencias de 19 y 25 de abril , y 17 de mayo-dos- de 2018 .

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción. 11 f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, los motivos no pueden prosperar, pues como expresa la Juzgadora de instancia-en su fundamento de derecho primero- 'Los hechos declarados probados han quedado acreditados mediante el conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral así como la documental unida a los respectivos ramos de prueba, en concreto el hecho probado primero se deduce del contrato de trabajo de la actora y nóminas aportadas, hecho segundo contrato de trabajo, acta de la inspección de trabajo, hecho tercero declaración de la actora así como la carta remitida por la empresa el 30 de mayo de 2017 que evidencia la existencia de un previo requerimiento de la trabajadora en relación a su jornada que dio lugar a la contestación realizada por la empresa, hecho cuarto acta de la inspección de trabajo, hecho quinto carta de 30 de agosto, hecho sexto carta de despido acompañada a la demanda, hecho séptimo informe de vida laboral, hecho octavo contratación de Blanca y declaración testifical de ésta, hecho noveno, acta de conciliación acompañada a la demanda, se ha aportado más documentación relativa a otra acta de infracción por contratos temporales y datos económicos que resultan irrelevantes en cuanto al fondo del asunto(art. 97.2 LJS).'

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recuso, esta vez bajo el amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97-2 de dicha ley , y 'las reglas de la carga de la prueba'. También denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 52-c), en relación con el artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 181-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , pero dichas cuestiones serán estudiadas, al final de esta resolución-.

El artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el Juez, apreciando los elementos de convicción -que son algo más y distinto de los medios de prueba, y que, efectivamente deben ser valorados en su conjunto-, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión fáctica. Y eso es, precisamente lo que ha hecho la Jueza 'a quo', motivando expresamente su decisión, tal y como exige también el artículo 120-3 de la Constitución , precisamente para no producir indefensión alguna (prohibida por el artículo 24-1 de la propia Constitución ). Otra cosa es que a la hoy recurrente no le satisfagan aquellos hechos declarados probados o no le parezcan adecuados los razonamientos jurídicos esgrimidos por la Jueza de instancia, pero para intentar combatir los mismos la recurrente dispone -y de hecho así lo ha efectuado- del motivo de suplicación previsto en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (tal y como declaró esta Sala en sentencias de 2-7-1998 ; y 1 de marzo y 19 de abril de 2018 ).

En cualquier caso, el motivo debe de ser desestimado 'ad límine', toda vez que, además de deber ser incardinado en la letra a) de dicho precepto, debió solicitar la nulidad de actuaciones prevista en el mismo, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le hubiera producido indefensión.



TERCERO.- En el tercero -y último- de los motivos del recurso, también bajo el amparo procesal de la letra c) del artículo 193 citado, el Letrado recurrente denuncia la infracción 'de la jurisprudencia', citando 6 sentencias, de esta Sala, otras 6 de la Sala de lo Social de Andalucía, con sede en Granada: y 3,2, y 1 de las Salas de lo Social de Valencia, Asturias y Castilla-León, respectivamente. Así como la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 .

El motivo así articulado no merece favorable acogida.

A) Por lo que se refiere a las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia la cita de las mismas es jurídicamente irrelevante en los recursos de suplicación, toda vez que no constituyen jurisprudencia, pues ésta, como complementaria del ordenamiento jurídico está reservada por el artículo 1-6 del Código Civil a la doctrina a que, de modo retirado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y por el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos y principios constitucionales resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional -sentencias de esta Sala de 22 y 27 de febrero de 2018-.

B) Por lo que respecta a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2014 , porque la misma no entra en el fondo de la cuestión litigiosa, por no existir contradicción entre las dos sentencias comparadas.



CUARTO.- Como ya se dejó expuesto con anterioridad, esta Sala entrará a estudiar si la sentencia recurrida ha infringido o no el artículo 52-c), en relación con el artículo 51-1, ambos del Estatuto de los Trabajadores ; y el artículo 181-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , y 'de las reglas de la carga de la prueba', a los que se refiere el Letrado recurrente.

Lo que, en definitiva, solicita dicho Letrado es que, con carácter principal, se declare la procedencia de la extinción de la relación laboral del Dª Paula ; o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia de dicha extinción. Alegando que la empresa procedió a dar por finalizada la relación laboral con la actora por causas objetivas, y más concretamente, por 'razones económicas y de producción, y fundamentalmente por la imposibilidad de mantener un puesto de trabajo cuyo horario no es compatible con la prestación de servicios que realiza la empresa'. Negando, en todo caso, que se haya vulnerado el principio de indemnidad, en contra de lo que ha estimado la Juzgadora de instancia.

Como tuvo ocasión de señalar esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de 18 de febrero , 16 y 25 de marzo de 1999 ; 20 de diciembre de 2001 ; y 25 de abril y 3 de mayo de 2018 , ' el derecho ... a no ser discriminados ... una vez empleados' está reconocido a los trabajadores por el artículo 4º-2 C) del Estatuto de los Trabajadores , al tiempo que el artículo 17-1 del mismo cuerpo legal declara 'nulas y sin efectos ... las decisiones unilaterales del empresario (entre las que debe incluirse el despido, 'decisión unilateral' típica) que contengan discriminaciones'. Las discriminaciones expresamente vedadas son las relativas a sexo, estado civil, ... raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, o al ejercicio, en general de actividades que la Ley de Integración Social del Minusválido, en su artículo 38-2 , añade la minusvalía. Así se desprende de los artículos citados y de los artículos 9-2 , 14 , 28-1 y 35-1 de la Constitución ; 17 y 28 del Estatuto de los Trabajadores ; Convenio 111 de la O.I.T., ratificado por España el 26 de octubre de 1967; artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículo 10-1 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad .

Lo característico de los despidos discriminatorios no es la existencia o inexistencia de causa sin más, sino la presencia de circunstancias específicas cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona humana que se reputan intangibles; obsérvese como la prohibición de la discriminación, como atentado al principio de igualdad ante la Ley 'por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social' abre en la Constitución, en su artículo 14, el catálogo de los derechos y libertades, de los que la libertad sindical positiva y negativa es parte - artículo 28.1 C .E.- y a los que el deber de conocer y derecho de usar la lengua española preside - artículo 3. C.E .-.

La cobertura constitucional de la no discriminación -por tanto no sujeta a posibles alteraciones de la voluntad del legislador ordinario- supone que en el supuesto de que sea violado dicho derecho fundamental había que declarar el despido nulo y no meramente improcedente -tal y como prescribe el artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores -.

En estos supuestos, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, por cuanto al trabajador- demandante se le exige que aporte algún tipo de aparato probatorio: 'la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio (siendo necesario que ) se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad' - sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1988 ; en parecidos términos se expresan las de 9 de octubre de 1989 ; 27 de noviembre de 1989 y 19 de julio de 1990 -; de modo que 'no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación - sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1986 -; por lo que 'quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo' - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987 -.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo , 10 y 13 de octubre de 1989 y 18 de junio de 1991, y de esta Sala de lo Social de 11 de noviembre de 1992 -.

Y lo mismo que se ha dicho sobre la discriminación sirve para cuando se alega la violación de cualquier derecho fundamental y libertad pública del trabajador.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva - sentencias nº 38/1981 ; 104/1.987 ; 114/1.989 ; 135/1.990 y 21/1.992 -.

Aunque la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza - sentencia nºs 21/1.992 y 266/1.993 -. A la existencia de tales indicios como condición para que pueda operar la regla de la inversión de la carga de la prueba se refiere la Ley de Procedimiento Laboral, cuyos artículos 96 y 179- 2 contemplan, respectivamente, los supuestos de discriminación por razón del sexo y por motivos sindicales.

Por otra parte, según el Tribunal Constitucional en sentencias nºs 7/93 y 14/93, de 18 de enero y 54/95, de 24 de febrero , el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española , no se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la denominada garantía de indemnidad, lo que conlleva que del ejercicio de acciones judiciales, o de los actos preparativos o previos al proceso, no puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para quienes ejercen las acciones instando la actuación judicial, siendo que tal garantía es especialmente relevante en el ámbito de la jurisdicción social dada la existencia de una relación de clara subordinación y dependencia de una de las partes del contrato, lo que supone que en este ámbito con mayor probabilidad pueda darse la situación de represalia que tal garantía constitucional intenta obviar.

La garantía de indemnidad pretende así evitar que el ejercicio de una acción judicial por un trabajador contra su empresario, lleve aparejada directa o encubiertamente una represalia que le perjudique en el ámbito de su relación laboral, pasando así dicha garantía a formar parte del entramado esencial de derechos fundamentales, que le deben ser respetados al trabajador tras su incorporación a la empresa, por lo que en definitiva los Tribunales deben tutelar que por parte del empleador no se adopten medidas de represalia dentro de una relación laboral, como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador de las acciones que pudieran corresponderle en defensa de sus intereses legítimos.

Una vez el demandante ha probado la eventual existencia de una represalia patronal que vendría a vulnerar la garantía de indemnidad de que la que es titular el trabajador, entendida como imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales, se invierte la carga de la prueba y es la empresa la que asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido, y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio contra el derecho cuya defensa postula el demandante.

Al efecto, lo relevante no es sólo la realidad de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, eliminando cualquier sospecha o presunción de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos anteriormente expuestos. No se impone pues, al empresario, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no vulneración de dicho derecho- sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio contra el mencionado derecho. Por lo tanto, cuando se ventile una vulneración del derecho que se dice infringido, los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la convicción, no tanto de que el despido no fue absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino más bien la de que el despido fue enteramente extraño a una conducta atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias, para entender como justificada la decisión empresarial desde la mera perspectiva disciplinaria, lo que supone que el órgano judicial debe considerar probado que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron en verdad los únicos causantes del despido en la intención del empleador, y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito de vulneración del derecho expuesto.' Por otra parte, conforme a lo dispuesto en la STS Sala 4ª de 21 febrero de 2018 , entre otras, '.... Acreditada la existencia de indicio que permite deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido -por generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación-, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 92/2008 , 125/2008 , 2/2009 y 92/2009 ).

4. Por otra parte, es doctrina constante de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS/4ª de 4 marzo 2013 - rcud. 928/2012 -, 5 julio 2013 (rcud. 1374/2012 y 1683/2012 -, 11 noviembre 2013 -rcud. 3285/2012 -, 14 mayo 2014 -rcud 1330/2013 - y 13 diciembre 2016 -rcud. 2059/2015-, entre otras) la que recuerda que el criterio del Tribunal Constitucional según el cual, «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( STC 14/1993 , 125/2008 y 92/2009 ).

De ello hemos de extraer la conclusión de que una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como «radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET » ( STC 76/2010 , 6/2011 y 10/2011 , entre otras)...'

QUINTO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina antes expuesta al caso que nos ocupa, esta Sala considera, al igual que la Jueza de instancia que la extinción de la relación laboral de la actora ha de declarase nula por atentar contra su derecho a la indemnidad, es decir, a no ser represaliado por ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24-1 de la Constitución .

En efecto, como acertadamente razona la Magistrada de instancia - en su fundamento de derecho tercero- 'de la prueba practicada se deduce claramente que la causa única del despido es la exigencia realizada por la trabajadora de que se cumpla el horario y se facilite el mismo al menos con 15 días de antelación sin cambios posteriores circunstancia que dio lugar a una denuncia ante la inspección de trabajo y ello en base a los siguientes hechos: - la propia carta de despido determina que la causa del despido es no poder acomodar la jornada de trabajo de la actora a las necesidades de la actividad desarrollada, sin embargo dicha causa no está legalmente prevista como motivo de extinción del contrato ya que en su caso lo que debiera haber realizado la empresa es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para adaptar la jornada a las necesidades del servicio.

- el puesto de trabajo de la actora no ha sido amortizado ya que la empresa, tras el periodo vacacional de la actora en el que fue sustituida por la trabajadora Blanca , procedió a contratar de forma indefinida a ésta fijándole un horario de total disponibilidad para una jornada de 15 horas semanales, de tal manera que la dicha trabajadora presta servicios a interés de la empresaria previo a aviso por menaje con una antelación de 24 horas.

- la empresaria, aunque no tuviera conocimiento de quien ha había presentado la denuncia ante la inspección de trabajo, tenía indicios suficientes para concluir que había sido la actora y ello porque la demandante en el mes de mayo le comunicó que quería cumplir el horario del contrato de trabajo así lo evidencia la carta remitida por la empresa el 30 de mayo; la trabajadora además comunicó a la empresaria, tras recibir la carta de 30 de mayo que iba a poner los hechos en manos de su abogado; la única trabajadora en alta en la empresa era la demandante de tal manera que sí la comparecencia ante la inspección era por el incumplimiento de la entrega del calendario laboral y las modificaciones en el planing resultaba evidente que la empresaria era plenamente consciente de que la denuncia ante inspección de trabajo había sido realizada por la trabajadora demandante.

- el acta de infracción emitida por la inspección de trabajo fue notificada a la empresaria el día 14 de agosto, según consta en resolución administrativa unida al folio 134 de las actuaciones, y es tras su recepción cuando la empresa decide darle a la trabajadora al finalizar su periodo vacacional un permiso retribuido notificando posteriormente la extinción de su contrato.

De todos estos indicios se deduce sin ningún género de duda que no existía causa legal para la extinción del contrato de la trabajadora por cuanto que no se ha amortizado el puesto de trabajo y la reducción de la jornada semanal y concreción de la misma puede ser objeto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo pero no causa de despido, y que el único motivo que dio lugar a la decisión empresarial fue la previa denuncia de la actora ante la inspección de trabajo que dio lugar al acta de infracción de 8 de agosto, e incluso a otra posterior de mayor gravedad no relacionada con la trabajadora demandante, todo lo cual lleva a la conclusión que el despido es una represalia de la empresa por las actuaciones realizadas por la trabajadora en defensa de sus derechos y que debe determinar la declaración de nulidad del mismo.'

SEXTO.- De todo ello se desprende que la actora ha justificado convenientemente la concurrencia de indicios de que se había producido una violación de su derecho fundamental o liberad pública, sin que la empresa demandada haya aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida adoptada y de su proporcionalidad; es decir, de la extinción del contrato laboral que le unía a la actora.

Así pues, y por todo lo expuesto, al no haberse producido las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada; y al no gozar la misma del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a la misma a la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como de la cantidad consignada, más a abonar al Letrado impugnante de su recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente; tal y como preceptúan los artículos 204 y 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Q ue, DESESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de la empresa Hirulanda S.L. contra la sentencia nº 93/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 6 de marzo de 2018 , recaída en autos promovidos contra la recurrente por Dª Paula , en reclamación por despido, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; condenado a la empresa recurrente a la pérdida de la consignación y del depósito constituido para recurrir, más a abonar al Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0142-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0142-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./