Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00149/2020
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: JPN
NIG:07026 44 4 2020 0000379
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000358 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Gabriela
ABOGADO/A:IVAN BOLAÑO PIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:ZARA ESPAÑA SA
ABOGADO/A:LUIS ÁNGEL MORANT BENEYTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA
En Ibiza, a 16 de julio de 2020.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION000, los presentes autos nº 358/2020, seguidos a instancia de Dña. Gabriela frente a ZARA ESPAÑA S.A., sobre concreción horaria de reducción de jornada, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la demandante reseñada en el encabezamiento, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitaba se dictase sentencia arreglada a sus pedimentos.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, esto tuvieron lugar el día de ayer 15/07/2020 compareciendo las partes actora y demandada. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, aclarandoalgunos conceptos así como la petición principal y subsidiaria del suplico de la demanda; la empresa demandada se opuso en los términos que constan en la grabación. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dña. Gabriela presta servicios como Responsable comercial por cuenta de ZARA ESPAÑA S.A. desde el noviembre de 2012 (no controvertido) haciéndolo hasta el 27/09/2019 con una jornada de 36 horas semanales en el siguiente horario:
Lunes: de 07:00 a 12:30 horas.
Martes: de 14:00 a 21:00 horas
Miércoles: de 09:30 a 13:30 horas
Jueves: de 14:00 a 21:00 horas
Viernes: de 09:30 a 13:30 horas
Sábados: de 09:00 a 13:30 horas
(no controvertido, doc nº 5 ramo prueba empresa)
SEGUNDO.-La demandante ha venido prestando servicios en la tienda dedicada a 'niños' de la empresa DIRECCION001 en DIRECCION000. Dicho centro de trabajo cuenta actualmente con 6 trabajadores (testifical, doc nº 6 empresa)
La totalidad de los trabajadores prestan servicios al menos una tarde a la semana en la tienda (doc nº 7 ramo prueba empresa, testifical)
TERCERO.-La tienda de ropa en la que trabaja la demandante abre al público de lunes a sábado y tiene una afluencia de un 6% de clientes todas las mañanas de lunes a sábado, a excepción del jueves en que es de un 5%. Al medio día la afluencia es del 3% todos los días excepto el sábado en que es de un 4% y por las tardes, la afluencia es de un 6% los lunes y miércoles, un 7% los martes y jueves y un 8% los viernes y sábados. El total de afluencia de público a lo largo de la semana es de un 34% por las mañanas, un 20% al mediodía y un 42% por las tardes. De lunes a jueves la afluencia es de un 15%, los viernes un 17% y los sábados un 19%.
Las ventas que se realizan en la tienda se distribuyen de la siguiente manera: un 39% por las mañanas, un 21% al mediodía y un 41% por las tardes y los sábados se realizan un 20% de las compras, los viernes el 17%, los miércoles y jueves el 16% y los lunes y martes se venden el 15% de las ventas totales.
(doc nº 13 empresa).
CUARTO.-La demandante es madre de tres niños nacidos el NUM000/18, NUM001/2010 y NUM002/2000 respectivamente (no controvertido, certificados nacimiento adjuntos a la demanda).
QUINTO.-En fecha 27/05/2019 la demandante inició una excedencia por cuidado de hijo menor, de 5 meses de duración, prorrogándose la excedencia por solicitud de fecha 24/08/19. El 24/01/2019 la actora solicitó nueva prórroga hasta el día 12/02/2021, siendo la misma aceptada por la empresa (no controvertido, docs nº 8 a 11 parte demandada)
SEXTO.-Por carta de 18/05/2020 la demandante solicitó la empresa la reincorporación a su puesto de trabajo el día 15/06/2020 con una reducción de jornada por cuidado de hijos menores consistente en prestación de servicios durante 16 horas semanales en horario circunscrito a dos días: lunes y jueves de 07:00 horas a 15:00 horas. (documental adjunta a demanda, no controvertido)
SÉPTIMO.-La empresa contestó mediante carta de fecha 11/06/2020, cuyo contenido se da por reproducido, accediendo a la reducción de jornada interesada consistente en 16 horas semanales pero denegando la concreción horaria solicitada por la demandante porque ' el horario solicitado supone excluir varios días, entre ellos los sábados, por lo que se trata de una solicitud que no se ajustaría a la actual redacción del art. 37.5 y 37.6 del ET sino que también afectaría a la organización de la tienda. Por este motivo le pedimos que justifique las razones para excluir los sábados de la prestación del servicio' y se añadía que'...el horario que usted plantea es incompatible con el horario de responsable y en caso de renunciar al incentivo de comercial y quedarse como dependienta, debería realizar tardes como el resto de dependientas con reducción de jornada por cuidado de hijo de su tienda. En caso de renunciar temporalmente a su puesto de responsable, le podríamos ofrecer un puesto de dependienta en la tienda 269 DIRECCION000 con el siguiente horario: Lunes, de 10 a 14; martes, de 17:30 a 21:30; miércoles, de 10 a 14; y sábado, de 17:30 a 21:30'. (carta que se da por reproducida, documental ambas partes).
OCTAVO.-Por la trabajadora se comunicó la intención de continuar en situación de excedencia, a la vista de la negativa de la empresa y sin perjuicio del ejercicio de acciones judiciales, mediante comunicación realizada el 12/06/2020. En la actualidad sigue disfrutando de la excedencia a la espera de la presente resolución. (no controvertido, doc nº 3 adjunto a la demanda, acontecimiento 4 exp digital)
Fundamentos
PRIMERO.-Los anteriores hechos probados son el resultado de las pruebas de interrogatorio de parte demandada (en la persona de Dña. Raquel) y documental unida a autos, lo que se hace constar a los efectos de lo prevenido en el artículo 97.2 LRJS. La referencia concreta a los medios de prueba tenidos en cuenta se contiene entre paréntesis en cada uno de los hechos probados para mayor claridad expositiva.
SEGUNDO.-La demanda reclama una concreción horaria de la reducción de jornada que implica apartarse del turno de mañanas y tardes que afectaba a la actora con anterioridad al inicio del disfrute de la excedencia en que todavía se encuentra. No obstante, debe dejarse constancia, en primer lugar, de que se modificó en el acto de la vista la petición principal y subsidiaria de la demanda dadas las manifestaciones de la empresa sobre cambio de horarios de apertura de mañana mientras la trabajadora ha venido disfrutando de la excedencia, por lo que la petición principal y subsidiaria se concretó a los siguientes horarios, -que en todo caso fueron puestos en conocimiento de la empresa con carácter previo al inicio de la vista sin que existiera posibilidad de conciliación-:
A) Lunes y jueves en horario de 08:30 a 16:30 horas.
B) Subsidiariamente, lunes y jueves de 09 a 13 horas y martes y miércoles de 10 a 14 horas, por tratarse los lunes y jueves de los días en que se recibe la mercancía en la tienda y en que se necesita refuerzo.
C) De forma subsidiaria a la anterior, de lunes a viernes en franja horaria de 10 a 14 horas repartidas a criterio de la empresa.
La empresa se opuso en juicio alegando que la reducción de jornada debe realizarse ajustándose el trabajador a la jornada que realizaba con anterioridad, de forma que debe reducirse el horario de cada día de trabajo en que se prestaba servicios hasta alcanzar el número de horas pretendido, pero día por día y sin que pueda suprimirse el trabajo en ninguno de los días en que se realizaba con carácter previo. Además alegó que ninguna justificación se había aportado por la trabajadora para realizar horario únicamente de mañana y que ello perjudica a la empresa por cuanto la mayor parte de actividad de la tienda se concentra por las tardes, implicando el deseo de la trabajadora el dejar sin personal la tienda en el horario más exigente.
La propuesta de la empresa en el acto del juicio, como pretensión subsidiaria a la desestimación de la demanda, consistió en la realización de un horario de 10 a 14 horas los lunes, jueves y sábados y de 17:30 a 21:30 horas los martes.
En primer lugar, debe hacerse una precisión: para el ejercicio del derecho a la reducción de jornada no puede exigirse que se acredite que nadie más que quien solicita su ejercicio puede hacerse cargo del menor o que este dispone de un horario completo en el momento de la solicitud que hace innecesaria la presencia de la madre. Basta con que el cotitular del derecho quiera ejercitarlo, para que se valore su solicitud en los términos que se expondrán, que pasan por ponderar el perjuicio que para la empresa ello pueda suponer. La diferencia estriba en que el derecho de la empresa a organizarse de manera más o menos cómoda no tiene alcance constitucional, y por ello la prueba que se le debe exigir es superior. No se trata de un 'duelo' de dificultades organizativas. Y ello por cuanto mientras la empresa, evidentemente, tiene derecho a optimizar sus recursos mediante la organización, la trabajadora tiene un derecho que está especialmente protegido por la constitución, puesto que los fundamentales valores que protege son muy superiores a los que se ven afectados por la organización empresarial.
Su derecho no lo es a poder 'organizarse' la vida con un menor, sino el de poder conciliar el trabajo con las necesidades, constitucionalmente protegidas, de relación maternofilial. La empleadora está obligada a examinar la solicitud de la trabajadora desde una perspectiva radicalmente diferente, valorando que se encuentra ante una solicitud de alcance constitucional y estudiando las posibilidades que tiene de acometer una reorganización del trabajo que permitan aquel ejercicio.
TERCERO.-Como señala la sentencia del TSJCanarias de 18/10/2013 con base en sus necesidades de conciliación el trabajador puede pretender 1) la reducción de jornada y su concreción horaria dentro de la distribución ordinaria del tiempo de trabajo, 2) una alteración del régimen de distribución del tiempo de trabajo cambiando los periodos normales de ejecución de trabajo, con reducción horaria y 3) una alteración del régimen de distribución del tiempo de trabajo cambiando los periodos normales de ejecución de trabajo, sin reducción horaria.
La demandante ejercita la pretensión reseñada en el número 2).
Los preceptos que disciplinan la materia, en lo que interesa a este pleito y en la redacción vigente que resulta de la reformaoperada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, son los siguientes:
Art. 34.8 ET: ' Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37'.
Art. 37.6 ET: ' Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa'.
Art. 37.7: ' La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.
Por su parte, el art. 37 apartado L) del Convenio colectivo de Comercio de Islas Baleares, aplicable a la relación laboral, se pronuncia en el mismo sentido que el artículo 37 ET que acaba de exponerse.
La cuestión de la concreción de jornada fuera de la jornada ordinaria se encuentra sometida a una fuerte controversia jurisprudencial, alimentada por la imposibilidad de acceder al recurso que resulta del art. 138 LRJS, tal y como unificó doctrina el Tribunal Supremo en su sentencia de 25/03/2013. Pese a ello, existen múltiples pronunciamientos en instancia y en grado de suplicación, de grado diverso y contradictorio.
El TC, en su conocida STC 3/2007, otorgó amparo a una trabajadora al considerar que una sentencia, que resolvió el debate en estricta aplicación de la legalidad ordinaria, debió tener en cuenta la dimensión constitucional del derecho y por tanto valorar las circunstancias concurrentes para determinar si se cumplía la finalidad que constitucionalmente corresponde al derecho. Y el legislador, mediante la LO 3/07, introdujo una serie de reformas en la materia entre las que destaca la introducción del nuevo art. 34.8 ET.
La Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008, recaída en el recurso para la unificación de la doctrina 897/2007 , resolvió el conflicto declarando la inexistencia de un genérico derecho al cambio de horario al margen de la reducción de la jornada. En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sentencia de 18 de junio de 2008 y la de 20 de octubre de 2010. Sostiene en efecto el TS que la solicitud de la trabajadora carece de amparo legal, ya que el derecho que establece el art. 37.6 ET de fijar la concreción horaria está vinculado a la existencia de una reducción de jornada , con la consiguiente reducción de retribuciones; por tanto, no se comprende la modificación unilateralmente del sistema de trabajo a turnos. El Alto Tribunal concluyó que no puede acceder a lo pretendido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución y ello con independencia de los criterios fijados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, en un supuesto semejante. Asimismo, confirma que a la misma conclusión habrá de llegar en los supuestos planteados tras la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, modificadora del art. 34 ET, ya que el derecho queda condicionado a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, ya que lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador.
La sentencia del TC de 14/03/2011, posterior a las dictadas por el Tribunal Supremo y antes reseñada, viene a reiterarse en la necesidad de un examen de los derechos en litigio desde una perspectiva constitucional, y no sólo de legalidad ordinaria. Por todo ello la sentencia del TSJCatalunya de 29/10/2013 confirmó la sentencia de instancia que había reconocido el derecho de una trabajadora de AENA a disfrutar del derecho a la reducción de jornada en un bloque horario fuera de su jornada ordinaria, y de hecho contraviniendo lo que al respecto preveía el Convenio Colectivo. Y la sentencia incide en la necesidad de abordar la solución a la controversia desde una perspectiva constitucional. Señala la sentencia que ' el respeto a eso que estamos denominando 'dimensión constitucional' pasa por ver si en el asunto concreto existen razones particulares que de no respetarse impedirían a la actora ejercer su derecho de conciliación en un horario determinado, o por el contrario si el acuerdo alcanzado por los representantes de los trabajadores tal y como lo refleja el art. 58 CC de AENA, permite que la trabajadora pueda satisfacer su derecho a conciliar su vida personal, familiar y laboral'.En esa ponderación ' valorando, por un lado, el interés del demandante en conciliar su vida personal, familiar y laboral y, por otro, la posible colisión de dicho interés con las necesidades organizativas de la entidad demandada'la sentencia concluye que debe prevalecer el derecho de la madre a la conciliación de su vida familiar con la laboral.
Al menos dos veces el TC ha amparado a trabajadoras razonando que el supuesto se ha examinado únicamente desde la perspectiva de legalidad ordinaria. Por ello resulta procedente un análisis, informado por los derechos constitucionales en litigio.
Los jueces, ex art. 5 LOPJ, están obligados a ' interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'. La sentencia que se limite a una lectura del art. 37 ET en estrictos términos de legalidad ordinaria podría incumplir aquella obligación. El derecho a la conciliación de la vida laboral con la familiar tiene dimensión constitucional ( arts. 14 y 39 CE), y el TC así lo ha reiterado (3/2007 y 26/2011), otorgando amparo a quienes vieron sus demandas de concreción horaria examinadas, exclusivamente, desde la óptica de la legalidad ordinaria. El propio legislador es consciente de esa realidad y así el Preámbulo del más reciente RDL 16/13 (apartado III, 8º párrafo), en relación con la ampliación del período de disfrute del mismo derecho de reducción de jornada, señala que ' la ampliación de las condiciones de disfrute del derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor se justifica en la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral que, a su vez, contribuirán a la creación de empleo, sobre todo, de las mujeres'.
Debe recordarse que la jurisprudencia ha señalado que ' en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base do que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa'. ( STS 11/12/01, 20/7/00 y SAN de 28/2/05 entre otras).
CUARTO.-Acometiendo ya la necesaria ponderación de los intereses en litigio, debe concluirse que el derecho constitucional de la trabajadora a ocuparse de sus hijos menores no puede ceder frente a unas causas operativas que la empresa alegó en juicio, y que si bien han quedado parcialmente acreditadas, no son obstáculo para acceder a lo peticionado por la actora. Así, la empresa demandada aporta un estudio, como prueba documental, del que resulta que, si bien es cierto que la tienda de ropa en la que trabaja la demandante tiene mayor afluencia de clientes por las tardes, la diferencia en dicha afluencia con el horario de mañana es mínima: el porcentaje es de un 6% de concurrencia de clientes todas las mañanas de lunes a sábado, a excepción del jueves en que es de un 5% y por las tardes la afluencia es de un 6% los lunes y miércoles, un 7% los martes y jueves y un 8% los viernes y sábados. Es decir, no existe un especial contraste en los porcentajes, que apenas varían en un punto entre unos días y otros. En el mismo sentido, las ventas que se realizan en la tienda por las mañanas constituyen un 39% del total mientras que las que se realizan por las tardes solo se encuentran dos puntos porcentuales por encima, situándose en un 41%. Lo que sí se desprende con claridad del estudio aportado es que el horario de mediodía es tanto el menos rentable (solo un 21% de las ventas se realiza en ese tramo) como aquel en que menos clientela existe en la tienda.
Partiendo de los datos expuestos, que revelan que no hay una significativa diferencia de actividad en las tienda entre las mañanas y las tardes, resulta que además no se ha probado por la empresa que la actora no pueda desarrollar su trabajo en el horario pretendido, ni tampoco que por ostentar un puesto de responsabilidad no pueda realizar dicho horario -como se alegó por la empresa- y desde luego, ni la ley ni el Convenio le obligan a reducir su jornada día a día como mantuvo en juicio la demandada. Ninguna dificultad insalvable se ha alegado ni mucho menos probado por la empresa. El hecho de crear un precedente accediendo la trabajadora a este horario no motivo de oposición a su pretensión, pues la conciliación familiar es precisamente un ámbito donde las circunstancias específicas del trabajador y del centro de trabajo constituyen elementos esenciales de ponderación. En el caso de autos, se trata de una trabajadora con tres hijos de 12, 10 y 2 años respectivamente y que ostenta años de antigüedad en la empresa sin que conste que en periodos anteriores haya solicitado una adaptación de jornada excluyendo el horario de tarde, pese a tener dos hijos ya desde hace tiempo; por su antigüedad en la empresa, tampoco puede considerarse que ejercita una petición caprichosa, como si se tratara de un empleado que acabando de comenzar a prestar sus servicios en un determinado horario, solicita un cambio inmediato por simple conveniencia.
QUINTO.-Las conveniencias operativas de la empresa no pueden anteponerse al derecho del trabajador a conciliar su vida laboral con su vida familiar, pues como se indicó es obligado el examen de la cuestión con altura constitucional de miras, y por tanto con una interpretación que favorezca la eficacia del derecho consagrado en el art. 39 CE. Dichas 'dificultades operativas' (que tampoco fueron probadas, como ya se ha indicado), pueden solventarse por la empresa contratando con la contratación de nuevo personal que cubra el horario que la actora dejará de realizar, o con la asignación de otros trabajadores al refuerzo de esas tareas en el horario en que la demandante se ausenta.
En aplicación de la doctrina constitucional contenida en las sentencias STC 3/2007 de 15 de enero y STC 26/2011 de 14 de marzo , la dimensión constitucionalde todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientaciónpara la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional. Es por ello que en el caso concreto, no se considera eficazmente acreditado que el horario postulado por la trabajadora suponga un singular perjuicio para la empresa ni que las razones invocadas por la empresa revistan una trascendencia de tal magnitud que deba servir de justificación para que la trabajadora demandante no pueda disfrutar de un derecho que le viene reconocido por el Estatuto de los Trabajadores y que reviste una significativa dimensión constitucional al servir de base para garantizar el derecho a la igualdad y la conciliación de la maternidad, la familia y el trabajo. Lo contrario supondría una discriminación de la misma sin existir una justificación objetiva y razonable, que en el caso de autos, no se ha probado.
Conviene por último hacer referencia a la reciente sentencia dictada por el TSJ Galicia de 28/05/19, Rec nº 1492/2019 ,en la que se reconoce el derecho de la trabajadora a concretar su jornada reducida en horario de 10 a 14 horas de lunes a viernes, cuando el horario de escuela de su hija era de 9 a 14 y a la empresa no le es imposible acceder a lo peticionado. Por el Tribunal se hace referencia a que no se ha de acreditar que el centro tenga o no comedor o que haya posibilidad de realizar actividades extraescolares porque ello depende de una cuestión económica, ya que estos servicios no son gratuitos, como tampoco a si el padre puede adaptar su jornada o si dispone de abuelos que puedan ayudar, pues se trata de un derecho personalísimo de la trabajadora.
Concretamente dispone el FUNDAMENTO DERECHO TERCERO de la sentencia lo siguiente:
TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 14 de la CE .
La recurrente discrepa de la decisión judicial de instancia señalando que el derecho ejercitado por la trabajadora es de carácter individual por lo que no tiene porqué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida laboral y familiar, sin que tampoco tenga porque probar que los abuelo, marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor, o que pueda ir o no al comedor del centro donde está escolarizada o efectuar actividades extraescolares.
Añade que la concreción horaria le corresponde al trabajador, y que la empresa, por su parte, no ha aportado ninguna prueba que justifique la dificultad que le provocaría la jornada pedida por la actora o que sea imposible tal concreción. Incide en la realidad social actual de la que se evidencia que la mayoría de los progenitores que solicitan la reducción de jornada por cuidado de hijos son las féminas, por lo que la denegación del derecho solicitado implica una vulneración de art. 14 de la CE a través de una discriminación indirecta.
Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración las siguientes pautas:
1.- La regulación legal aplicable al caso.
La misma se contiene en los preceptos citados por la recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada ya que nadie discute el derecho de la actora a seguir disfrutando de su derecho a la reducción de jornada de la que disfruta desde el año 2015), se concentra en:
Art 37.6 ET ' Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella...' Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.'
Art. 37.7 del ET La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.
Art. 34.8 del ET . Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en elartícu lo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social
2.- La forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.
En este punto no solo por la justificada invocación que realiza la recurrente del art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima senten cia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales , en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CEde la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/200 5 , de 18 de abril, FJ 5 ).
La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.
La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.'
El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:
a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,
b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.
c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que ' no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos - folio 25-.
Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999-, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero-.'
O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores , nos recuerdan que en casos como el presente ( reducción de jornada con concreción horaria) ' es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario'. (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: ' El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por losartícu los 14 , 39 CEy 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.
3.- Aplicación de lo dicho hasta ahora al caso concreto.
La aplicación de todo lo dicho al caso concreto justifica la estimación de la demanda.
Por un lado la actora acredita mediante el certificado de centro de educación infantil y primaria (CEIP DIRECCION002 ) que el horario del centro - y no solo de los cursos de educación infantil- es de 9:00 a 14:00 horas.
Discrepamos del argumento de la sentencia de instancia cuando señala que no se acredita por la trabajadora que ese centro no tenga comedor o actividades extraescolares por dos motivos: a) entendemos que no se trata de algo que haya de acreditarse debiendo ceñirnos a lo que es simplemente el horario lectivo; b) pero de entender que es necesario tal acreditación tendría que tenerse en consideración no solo la existencia de tales servicios, sino el coste económico que ello supone para la economía familiar, ya que a diferencia de la enseñanza, estos servicios (comedores, aulas de madrugadores, actividades extraescolares, etc) no son gratuitos, y entendemos que ello excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional.
También discrepamos del argumento de que tenga que acreditarse por la madre peticionaria que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto.Se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponibles o no. Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la patria potestad ,con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres ( art 154 y siguientes del Código Civil ). Son los padres los que tiene que 'velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art.154. punto 1º CC ) ' y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otros vías, el art.37.6 del ET . Finalmente, en lo que se refiere al disfrute de la familia del tiempo en conjunto, entendemos, de nuevo que ello excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional.
Por otro lado la actora también acredita que el horario solicitado es uno de los contemplados en el acuerdo de conciliación por lo que no se trata de establecer un horario de entrada y salida diferente a los fijados en dicho acuerdo.
Sin embargo , en lo que se refiere a la empresa, no existe ningún dato que permite afirmar que la petición de horario realizada por la trabajadora suponga una imposibilidad, o que admitir el mismo sea notablemente gravoso, ya que no existen datos que así lo permitan deducir del relato fáctico ; y los nuevos hechos probados, con las modificaciones que se han admitido, nos llevan a pensar lo contrario ya que existe un horario de entrada y salida como el pedido por la actora, y las reducciones de jornada dentro de la plantilla de la empresa, son mínimas.
Por todo lo dicho, y como ya hemos venido anunciando, el recurso prospera de tal forma que la actora puede disfrutar de su derecho a la reducción de jornada por hijo a cargo, pasando a realizar el horario peticionado de 10:00 a 14.00 horas, condenando a la empresa demanda a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencia que ello supone.
SEXTO.-De conformidad con todo lo expuesto, se considera por quien resuelve que, dentro de las diferentes opciones postuladas por la parte demandante como alternativas o subsidiarias a la pretensión principal, aquella que de manera más razonable se ajusta los intereses en juego es la que implica un horario de trabajo de lunes a jueves de 10 a 14 horas, pues la primera opción comprende el horario del mediodía en que se ha probado que es cuando menor actividad, venta y clientela existe en la tienda de la empresa. Por otro lado, el hecho de prestar servicios los jueves como alternativa beneficiosa para la empresa por tratarse de día de descarga de material no se ha contradicho por la empresa, que al proponer una alternativa también prefiere el trabajo de la demandante en jueves -frente a los viernes- pese a que las ventas se realicen en mayor proporción en viernes y sábados. Por ello, atendiendo a las expresas necesidades manifestadas por la empresa y con la finalidad de conciliar los intereses de ambas partes, se considera que la solución pasa por prestar sus servicios la actora en los días indicados y en horario de mañana, por ser esta la solución que en mayor medida se ajusta a la petición y que al mismo tiempo menos perjuicio causa a la empresa que si bien tiene mayor afluencia de clientes y mayor proporción de ventas los viernes que los jueves, prefirió mantener el trabajo de la demandante en jueves probablemente con base en el argumento indicado por la parte demandante sobre refuerzo en la llegada de material.
SÉPTIMO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 139.1.b) y 191.2.f) LRJS, correspondiente a al modalidad procesal seguida en estos autos, contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación. Esta conclusión es además forzada a la luz de la doctrina contenida en la STS de 25/03/2013.
Fallo
Que ESTIMO en partela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Gabriela frente a ZARA ESPAÑA S.A. sobre concreción horaria de reducción de jornada, y DECLAROel derecho de la trabajadora a realizar un horario de lunes a jueves de 10 a 14 horas, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
