Sentencia SOCIAL Nº 149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00149/2020
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2019 0000970
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000134 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000247 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº
001 de BADAJOZ
Recurrente: Zaida
Abogada: MARIA ESTHER SILVA SILVA
Recurrido: AGRO ALBALA SL
Abogado: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 149/2020

En CÁCERES, a doce de marzo de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 134/2020, interpuesto por la Sra. Letrada Dª Mª Esther Silva Silva, en nombre
y representación de Dª Zaida , contra la sentencia número 25/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de
Badajoz; en el procedimiento sobre DESPIDO DISCIPLINARIO nº 247/2019 seguido a instancia de la recurrente
frente a la entidad AGRO ALBALA S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. Juan Manuel Rozas Bravo;
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Zaida presentó demanda contra la empresa AGRO ALBALA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25/2020 de fecha 27 de enero de 2020.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dña. Zaida , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el 1-7-2001, mediante contrato de trabajo indefinido para la realización de trabajos fijos-discontinuos, con la categoría profesional de peona agrícola y salario diario , incluida la parte proporcional de pagas extra, de 49,69 euros ,resultando de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo del campo de Extremadura -nómina y contrato de trabajo aportados con la demanda-.

SEGUNDO.- En la campaña de 2018, en fecha 17-4-2018 la actora recibió de la empresa comunicación de llamamiento como trabajadora fija discontinua para incorporarse a su puesto de trabajo para realizar funciones de siembra en el cultivo de tomate en fecha 18- 4-2018. En fecha 10-10-2018 se le comunicó a la actora que en indicado día estaba prevista la interrupción del contrato por la conclusión del período de actividad para el que fue ocupada, sin perjuicio de su posterior reanudación, de acuerdo con lo legal y convencionalmente establecido. En fecha 19-11-2018 se la volvió a llamar para realizar funciones de recolección en el cultivo de brócoli y el día 31-1-2019 se le comunicó la interrupción del contrato por la conclusión del período de actividad para el que fue ocupada, sin perjuicio de su posterior reanudación de acuerdo con lo legal y convencionalmente establecido. En la campaña de 2019, en fecha 27-3-2019 la empresa comunicó a la actora por burofax el llamamiento como trabajadora fija discontinua para incorporarse a su puesto de trabajo para realizar las funciones de plantación en el cultivo de la berenjena en la fecha 3 de abril de 2019 y en su horario habitual -documental aportada por la demandada e informe de la inspección de trabajo aportado a las actuaciones-. Hasta ese momento, la actora había realizado con la empresa un total de 3.356 jornadas reales -informe de vida laboral aportado con la demanda y justificante de jornadas reales declaradas por el empresario aportado por la parte actora en el acto del juicio.

TERCERO.- El orden de llamamientos que sigue la empresa para cada campaña es llamar primero a tractoristas y a los regadores, que siempre son hombres, alegando la empresa que ello es así porque se trata de un trabajo (como es el montaje y preparación del riego), en el que se necesita mayor fuerza física. Posteriormente, cuando empieza la siembra y plantación, se llama para tales labores a las mujeres. En el año 2019, en fecha 8-2-2019 se llamó a una trabajadora eventual para que realizara funciones de jardinería -declaración testifical de D.

Rodrigo , responsable de relaciones laborales y jefe de administración de la empresa demandada, D. Rosendo , encargado general que se encarga de los llamamientos en la empresa, y de D. Santiago , que hace funciones de regador en la empresa demandada, así como documental aportada por la empresa consistente en relación de contrataciones existentes en la empresa en febrero de 2019-.

CUARTO.- La actora no ha ostentado en ningún momento de su relación laboral con la empresa demanda cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores - hecho no controvertido-.

QUINTO.- El día 1-4-2019, la actora presentó papeleta de Conciliación ante la UMAC frente a la demandada, celebrándose el acto el día 13-3-2019, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental aportada con la demanda-.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando por falta de acción la demanda formulada por Dña. Zaida frente a la empresa AGRO ALBALA SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Zaida , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 247/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 4 de marzo de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se desestima la demanda de la demandante por falta de acción por entender el juzgador de instancia que no se produjo el despido contra el que reclama y contra ella se interpone recurso de suplicación por la trabajadora, formulando cinco motivos, el primero de los cuales señalar sus fundamentos procesales generales, mientras en el segundo, dentro de los motivos que pueden ser objeto del recurso de suplicación, mantiene que se ampara en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin añadir nada más, por lo que ningún razonamiento cabe sobre ellos.



SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso la recurrente se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero, pero lo que en él intenta añadir es que el orden de llamamiento al que se refiere el hecho 'vulnera el principio de igualdad y, por ello, no se puede realizar sin consecuencias tal y como pretende la empresa. Debiendo haber llamado a la actora para regar por reunir todos los requisitos necesarios para ello y sin que pueda realizar diferencias por razón de sexo tal y como se pretende y sin que tengan que esperar a la siembra para llamar a las mujeres' y que 'en lugar de haber llamado a una trabajadora eventual la empresa ha de llamar primero al personal de plantilla fijo-discontinuo como es la actora. Quien poco después accionó por despido a percatarse de la falta de llamamiento', lo cual no son hechos, sino razonamientos jurídicos y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia.

Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 16 y 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, alegación que no puede prosperar.

Alega la recurrente que en el contrato de trabajo no se estableció un orden de llamamiento y que la empresa tampoco lo hizo pero, ello no determina en este caso ninguna consecuencia, ni siquiera aunque no se hubiera cumplido con el requisito de la forma escrita pues, como se mantuvo por esta Sala en sentencia de 9 de julio de 2019, rec. 370/2019: [No puede prosperar tal alegación porque, aunque, en efecto, el nº3 del art. 16 ET establece, respecto al contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos que 'se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria' y no consta que se hayan cumplido tales requisitos, tal incumplimiento no determina que no exista tal contrato en la modalidad de que se trata con independencia de la responsabilidad de otro tipo en que haya podido incurrir la empresa, más cuando lo que consta es que desde el año 2015 el demandante ha venido prestando servicios para la demandada con tal carácter.

Así, la misma exigencia de forma escrita para este tipo de contrato se contiene en el art. 8.2 ET, pero en él se añade que 'De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios' y aquí, además de esa prestación de servicios con el carácter de fijo-discontinuo que consta acreditada, en su demanda el propio trabajador señala por dos veces que empezó a prestar servicios para la demandada en virtud de contrato temporal 'con conversión posterior a fijo discontinuo'].

Tampoco aquí se discute que la relación con la empresa sea de carácter fijo-discontinuo.

De la misma forma, no se han infringido los arts. 55 y 56 ET porque, dejando las alegaciones de discriminación para el siguiente fundamento, como se razona en la sentencia recurrida, no se ha producido en este caso despido alguno pues, sin entrar en las otras consecuencias que pudiera tener la falta de incorporación de la trabajadora (en la citada sentencia de esta Sala se entendió que se produjo extinción del contrato por dimisión), lo que consta probado es que fue llamada para el inicio de la campaña cuando le correspondía, sin que pueda pretender que debería ser llamada con anterioridad cuando se iniciaron trabajos para los que nunca había sido llamada en campañas anteriores y para los que no consta, ni ella alega, que estuviera preparada porque exigen una determinada cualificación. Por ello, como se ha entendido en la sentencia recurrida, no se produjo el despido por falta de llamamiento que se contempla en el art. 16.2 ET, que es por lo que la trabajadora reclama en su demanda.

Alguna de las sentencias del TS que se citan en el motivo siguiente pueden considerarse incluidas en las alegaciones que se realizan en éste, pero tampoco ha sido infringida su doctrina pues en la primera (de 30 de mayo de 2007) se trata de distinguir entre contrato eventual o de obra y el de fijos discontinuos y nadie duda de que la relación entre las partes tenga aquí ese segundo carácter, la segunda no ha podido ser encontrada por la Sala y la que se ha podido encontrar de las demás que la recurrente cita, la del recurso 1.239/2007, no entra en el fondo por falta de competencia funcional de la Sala del TSJ que dictó la sentencia recurrida. De todas formas la demandante fue llamada cuando le correspondía, estuviera o no en situación de incapacidad temporal.

También cita la recurrente, como también hace en el motivo siguiente, sentencias de otros Tribunales Superiores, pero, en cualquier caso, su doctrina, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 29 de enero de 2014, rec. 121/2013.



CUARTO.- En el último motivo, junto con lo que en el anterior se denuncia al respecto (infracción del art. 14 de la Constitución), se alega que se ha vulnerado el principio de igualdad porque, como consta probado en la sentencia, con anterioridad a ser llamada la demandante se llamó a otros trabajadores, todos hombres, para otras tareas de la campaña.

Desde luego, si se hubiera producido un despido por la falta de llamamiento anterior al que la empresa efectuó a la demandante incurriendo en discriminación por su condición de mujer porque antes llamó a hombres para otras tareas, tal despido, como se alega en la impugnación, sería nulo a tenor del art. 55.5 ET y no improcedente como pretendía en su demanda e incluso reitera ahora en el suplico del recurso, pero aunque partamos de que, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2010, rec. 44/2010, la calificación del despido pueda y deba hacerse de oficio, la alegación de la recurrente no puede prosperar.

En efecto, aunque, como se establece en el art. 181.2 LRJS, entendamos que existe aquí indicio de infracción del derecho fundamental a la no discriminación proclamado en el art. 14 CE y al respecto nos dice la STC de 21 de abril de 1998, 'sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992, fundamento jurídico 3º).

Como hemos precisado, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, fundamento jurídico 2º), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989, fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998, fundamento jurídico 2º)', en este caso la actuación empresarial está plenamente justificada.

No sólo resulta aquí que la demandante no fue nunca llamada para esas tareas para las que se contrataba a hombres, sino es que para ellas no solo es precisaba una mayor fuerza, como la relativa a los riegos, sino que tanto en esa como en la de tractorista, en ésta singularmente pues ni siquiera alega que posea permiso de conducción, se precisa una cualificación que no tiene la demandante.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Zaida contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a AGRO ALBAL S.L., confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64013420., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.