Sentencia SOCIAL Nº 149/2022, Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 726/2020 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 28 de marzo de 2022.

El/La Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. LEYRE URRETAVIZCAYA ARDANAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Navarra

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Vistos los presentes autos número 0000726/2020 sobre Reconocimiento de derecho iniciado en virtud de demanda interpuesta por Hortensia contra DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO DE NAVARRA,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28/10/2020 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 30/10/2020 en los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día 18/01/2022 al que previa citación en legal forma comparecieron Hortensia asistido por el/la Letrado D. JUAN IGNACIO BARCOS PEREZ por el demandado DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO DE NAVARRA el/la Letrado D/Dª BELÉN CILVETI; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal efecto levantada por el/la Sr./Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado.

SEGUNDO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.- La demandante D. Hortensia, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, para el puesto de trabajo de Cuidadora, perteneciente al nivel retributivo D, en virtud de diversos contratos administrativos que obran en autos, dándose su contenido por íntegramente reproducido y que figuran en el certificado de servicios prestados emitido por la Directora del Servicio de gestión de personal temporal del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, con las jornadas fechas de extensión temporal en el mismo indicadas.

SEGUNDO.- En concreto, la demandante suscribió, sin solución de continuidad, un total de 10 contratos administrativos entre el 01/09/2011 y el 01/09/2020, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.a) del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, para atender las necesidades educativas especiales en el centro, realizando las funciones del puesto de trabajo de cuidador con destino en Viana-CP RICARDO CAMPANO o en Estella CP REMOTIVAL.

TERCERO.-Por resolución 1950/2011, de 21 de septiembre, de la Directora del servicio de RRHH del Departamento de educación, se autoriza la contratación temporal, en régimen administrativo de cuidadores, a fin de realizar trabajos singulares no habituales en centros dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra. Los centros que se relacionan solicitan la contratación de cuidadores, a fin de realizar trabajos singulares no habituales, para atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros.

Por resolución 2294/2012 de 1 de octubre de la directora del servicio de RRHH del departamento de educación, se autoriza la contratación temporal, en régimen administrativo de cuidadores, en centros dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra, indicándose que la sección de atención a necesidades específicas de apoyo educativo solicita la contratación de cuidadores, para atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros.

Por resolución 2432/2013 de 7 de octubre, de la Directora del servicio de RRHH del departamento de educación, se autoriza la contratación temporal, en régimen administrativo de cuidadores, en centros dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra, indicándose que la sección de atención a necesidades específicas de apoyo educativo solicita la contratación de cuidadores, para atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros. En el informe emitido por la dirección General de función pública se autoriza la contratación masiva de 77 cuidadores a tiempo parcial, dos oficiales intérpretes del lenguaje de signos a tiempo parcial y tres músicos acompañantes de danza a tiempo parcial, advirtiéndose que dicho número puede variar ligeramente al comienzo del curso escolar tanto por la existencia de nuevas necesidades como por las diferentes situaciones del personal: sustituciones, nombramientos, excedencias, incapacidades temporales, etc.

Por resolución 2101/2014 de 11 de septiembre, de la Directora del servicio de RRHH del departamento de educación, se autoriza la contratación temporal en régimen administrativo de cuidadores, en centros dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra, para atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros. Todo ello conforme el informe emitido por la dirección General de función pública, y autoriza la contratación masiva de 95 cuidadores a tiempo parcial que ascienden a 56,5 personas equivalentes, dos oficiales intérpretes del lenguaje de signos a tiempo parcial y tres músicos acompañantes de edad a tiempo parcial. Por lo que respecta cuidadores, estas nuevas necesidades se estima que puedan ser de 8,5 personas equivalentes.

Por resolución 2581/2015 de 7 de octubre de la directora del servicio de RRHH del departamento de educación se autoriza la contratación temporal, en régimen administrativo de cuidadores para atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros.

Por resolución 2636/2016, de 6 de octubre, de la Directora del servicio de RRHH del departamento de educación, se autoriza la contratación temporal en régimen administrativo de cuidadores, en dos dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra, para atender las necesidades educativas especiales existentes de los centros. De acuerdo con lo dispuesto en el acuerdo del Gobierno de Navarra, del 15 de junio de 2016, se declara prioritario el expediente relativo a la contratación masiva de personal docente y no docente en los centros docentes públicos dependientes del departamento de educación para el curso 2016/2017.

Por resolución 2791/2017 de 10 de octubre, de la directora del servicio de RRHH del departamento de educación, se autoriza la contratación temporal en régimen administrativo de cuidadores, en centros dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra con la finalidad atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros.

Por resolución 119/2018, 12 de enero, del director del servicio de RRHH del departamento de educación, se autoriza la modificación del contrato en régimen administrativo de la demandante, en el puesto de trabajo de cuidador al departamento de educación. En el mismo se indica que la actora suscribió con fecha 1 de septiembre de 2017 un contrato temporal, en régimen administrativo de necesidades singulares. Se añade que, teniendo en cuenta que, desde la sección de atención a la diversidad y necesidades educativas especiales, se ha comunicado la necesidad de aumentar la dotación de cuidador en el colegio público de infantil y primaria REMONTIVAL de Estella, se autoriza la modificación del contrato administrativo suscrito, como cuidadora en castellano, con destino en dicho centro, en orden a la provisión temporal a fin de realizar un trabajo singular no habitual, con jornada de 32 horas semanales (87,31%).

Por resolución 3911/2018 de 26 de noviembre se autoriza la contratación temporal en régimen administrativo de cuidadores en centros dependientes del departamento de Educación del gobierno de Navarra con la finalidad de atender las necesidades educativas especiales existentes en los centros.

CUARTO.- La parte demandante suscribió un nuevo contrato administrativo temporal para necesidades singulares a tiempo parcial en fecha 1 de septiembre de 2021 para prestar sus servicios en la administración de la Comunidad Foral de Navarra, desarrollando las funciones del puesto de trabajo de especialista de apoyo educativo con destino en Viana-CP RICARDO CAMPANO adscrito al departamento de educación indicándose en el mismo que la efectividad de los servicios y del contrato se fija en el día 1 de septiembre de 2021, extinguiéndose automáticamente el mismo cuando concluye el trabajo singular no habitual que constituye su objeto y en todo caso, el 31 de agosto de 2022.

En fecha 7 de octubre de 2021 se suscribe entre las partes un nuevo contrato administrativo temporal para necesidades singulares a jornada completa para la prestación de servicios en el puesto de trabajo de especialista de apoyo educativo con destino en el indicado Centro adscrito al departamento de educación y con una duración prevista no superior en todo caso al 31 de agosto de 2022. El indicado contrato se encuentra actualmente en vigor no habiendo sido suscrito ningún otro contrato con posterioridad.

QUINTO.-Obra en autos resolución 455/2013, de 4 de septiembre, del director general de educación formación profesional y universidades, por la que se aprueban las instrucciones que regulan las actuaciones de trabajo de cuidador en los centros educativos públicos de la Comunidad Foral de Navarra cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. En las mismas se expresa que el cuidador es un recurso de apoyo al alumnado con discapacidad, que precisa de cuidados personales permanentes o temporales y cuyo objetivo es, facilitar el desarrollo de la autonomía personal y el acceso al currículum.

Obra en autos certificado emitido por el director del C.P.E.I.P RICARDO CAMPANO en relación con los servicios prestados por la demandante indicando las labores que en el mismo se indican y que se dan aquí por íntegramente reproducidas. Asimismo, obra en autos certificado emitido por la Secretaría del Centro de educación infantil y primaria REMONTIVAL de Estella que se da aquí por íntegramente reproducido.

SEXTO.-Por resolución 145/2009, de 14 de agosto, del director Gerente del Instituto Navarro de administración pública fue aprobada la convocatoria para la provisión, mediante oposición de, inicialmente, 38 plazas del puesto de trabajo de cuidador al servicio de la administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. Obran en autos las bases de la convocatoria publicadas en el BON número 107, de 31 de agosto de 2009. En la base número 6.-Desarrollo de la oposiciónse dispone, apartado segundo, que ' la oposición constará de un único ejercicio de carácter teórico práctico, que consistirá en contestar por escrito un cuestionario de preguntas con varias alternativas de respuesta, siendo sólo una de ellas válida, acerca de las materias contenidas en el temario'. En el apartado tercero se indica que dicho ejercicio podrá alcanzar una valoración máxima de 50 puntos, quedando eliminados los aspirantes que no obtengan, al menos, la mitad de la puntuación asignada al mismo.

En la base nº 10 se contemplan las normas de gestión para la provisión temporal de puestos de trabajo así como la constitución de las listas de aspirantes para la contratación temporal.

De conformidad con el listado de calificaciones definitivas del Secretario del Tribunal de fecha 29/03/2020, la actora obtuvo una puntuación de 38,14, no hallándose incluida en el listado de aspirantes con mayor puntuación y cabida en relación con el número de plazas a proveer, en la forma en que resultó publicado en BON nº 140, de 17 de noviembre de 2010.

SÉPTIMO.-Por resolución 120/2021, de 27 de mayo de la Directora General de función pública fue desestimada la solicitud presentada por la actora en orden al reconocimiento de su condición de personal fijo o, subsidiariamente, indefinido no fijo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante en el presente procedimiento ejercita acción tendente a que se declare que la relación laboral que le une con la demandada ha devenido en indefinido fijo de carácter laboral por existencia de fraude de ley y subsidiariamente, se declare como indefinida no fija.

En concreto señala la parte actora que los contratos celebrados por la actora con el departamento de Educación del gobierno de Navarra no cumplen con los requisitos exigidos en la citada normativa, puesto que no obedecen a un estudio o proyecto concreto o trabajo singular no habitual para el gobierno de Navarra. Se indica que, bien al contrario, la actora ha realizado las tareas habituales del puesto de trabajo de Cuidador para el Departamento de educación, con las mismas obligaciones que deben cumplir el resto del personal que ocupa dichos puestos de trabajo, sean fijos de plantilla de carácter temporal.

La parte demandada dedujo oposición frente a la demanda interpuesta de adverso, formulando en primer término excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social, al considerar que la cuestión litigiosa debe ser resuelta por la jurisdicción contencioso administrativa. Subsidiariamente, interesa la desestimación de la demanda al considerar que los contratos administrativos suscritos por la actora fueron válidamente celebrados. En concreto indica que la jornada de los contratos va variando a lo largo de los años en los diversos cursos académicos. Excluye la concurrencia de fraude de ley indicando que los contratos fueron suscritos al amparo de lo previsto en el artículo 88 a) del decreto foral 251/1993, al tratarse de trabajos singulares no habituales, cambiantes en cada curso académico, lo que se materializa en la prestación de servicios en diversos centros de trabajo y con distintos porcentajes de jornada. En todo caso rechaza la solicitud contenida en la demanda con carácter principal indicando que la fijeza pretendida atenta contra los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso a la función pública. En el sentido expuesto considera que, aunque sea acreditada la superación de un proceso de ingreso para personal fijo, la atribución de esta condición a la parte demandante vulnera lo dispuesto en el artículo 23 y 103 de la Constitución española indicando que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 16 de noviembre de 2020 no puede trasladarse de forma automática al concreto supuesto de hecho analizado por cuento en aquél, la relación jurídica que vincula a las partes es de naturaleza laboral y, además, las pruebas que se establecieron, fueron tanto para personal fijo como para personal temporal. Finalmente indica que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de marzo de 2020 no avala la pretensión de la actora y que, en su caso, tan solo procedería reconocer dicha condición como Especialista de apoyo educativo, desde el 1 de septiembre de 2020.

El Ministerio Fiscal formuló informe interesando la estimación de la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social considerando competente al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, procede analizar en primer término la invocada excepción de incompetencia de la jurisdicción social con carácter previo a determinar, para el caso de que se declare la competencia de este Juzgado, cómo ha de calificarse la extinción contractual.

Procede abordar por tanto la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la parte demandada, al amparo del Art. 1.3. a) del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto excluye del régimen laboral las relaciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se regulan por normas de Derecho Administrativo al amparo de una Ley, exclusión que en principio permite romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el Art. 8.1 del ET, y con ella la atribución de competencia al Orden Social de la Jurisdicción.

La atribución de competencia a los Tribunales del Orden Social que realiza en el Art. 9.5 LOPJ abarca 'los conflictos que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral'. Tal y como señala la STS de 20 de octubre de 2011 es claro que la extinción de la relación laboral se incluye entre las materias propias de este orden jurisdiccional pero la asunción de tal competencia ha de partir de la existencia de un vínculo que tenga naturaleza laboral.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el Art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador se halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el Art. 8.1 ET, implique una evidente exclusión del orden social. De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo.

En el ámbito de la Comunidad Foral, la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, -LORAFNA- en su artículo 49.1 b) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

La normativa actual está constituida por los artículos 88 y siguientes del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio De Las Administraciones Públicas de Navarra y que establece que las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Por su parte, el art. 93 del mismo texto legal determina que el personal contratado en régimen administrativo se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato.

El desarrollo reglamentario fue llevado a cabo mediante Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, por el que se regula la contratación personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, en la actualidad sustituido por el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

La regulación de la contratación administrativa en la Comunidad Foral de Navarra es, pues, más amplia que en el régimen común o estatal y la misma ha sido avalada, entre otras, por las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 17 de diciembre de 2001, 31 de marzo de 2004, 26 de mayo y 30 de septiembre de 2005, que transcriben los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1990, dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra como argumento para determinar la potestad del Gobierno de Navarra para poder contratar administrativamente sin invadir ni contradecir el ámbito laboral. Las sentencias afirman que al haberse acreditado la concurrencia de las circunstancias previstas en la Ley Foral 13/1983 -en la actualidad el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto-, la conclusión no puede ser otra que la cobertura legal para la contratación temporal en régimen administrativo en el ámbito de la Comunidad Foral y, en consecuencia, las contrataciones cuestionadas en los citados pleitos son calificadas de administrativas, con la consecuencia de que las cuestiones jurídicas derivadas de dichas contrataciones deberán ser resueltas por la Jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo previsto en el art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta doctrina se ha visto matizada por SSTSJ Navarra de 24 de febrero de 2011 o de 14 de abril de 2011, las cuales, sin discutir la potestad de la Comunidad Foral para regular la contratación administrativa en Navarra, declararon la competencia de la jurisdicción social en casos en los que, bajo la apariencia de una contratación administrativa, se encubría una relación laboral o cuando la contratación administrativa no se ajustaba al cauce legal correspondiente. En este mismo sentido se pronuncia la STSJ Navarra de 18 de junio de 2012 cuando señala que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que en consecuencia la Administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues si la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) ET . Esta sentencia concluye que la facultad reconocida de la administración de Navarra de contratar en régimen administrativo en los casos previstos en el artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, en todo caso debe ajustarse a sus presupuestos habilitantes.

Lo esencial para resolver la cuestión relativa a la competencia de la jurisdicción social es, pues, determinar cuál sea la verdadera naturaleza de la relación que vincula a las partes de forma que si la misma encuentra amparo, material y formalmente, en los supuestos reservados a la contratación administrativa, opera la exclusión prevista en el art. 1.3 a) ET y las cuestiones relativas a dicha contratación deberán sustanciarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En ese sentido debe tenerse en cuenta que la adecuación del contrato administrativo a las previsiones legales, en cuanto a su objeto y su forma, no excluye que puedan presentarse supuestos de fraude de ley, lo que exige constatar si se produce o no una desviación del cauce administrativo legalmente previsto para la contratación y, específicamente, la adecuación del objeto concreto del contrato concertado a las previsiones normativas.

TERCERO.-El contrato administrativo para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales está regulado en el art. 88 a) Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 3 del Decreto Foral 68/2009, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra (BON de 14 de octubre de 2009). Según el apartado 1, este contrato únicamente podrá tener por objeto la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales para las Administraciones Públicas de Navarra. Según el apartado 2, el contrato deberá especificar con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificar suficientemente el estudio, proyecto o trabajo singular no habitual que constituye su objeto. La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización del estudio, proyecto o trabajos singulares no habitual (apartado 3).

La jurisprudencia del TS ha definido lo que puede entenderse como estudio, proyecto o trabajo singular no habitual en relación con la legislación estatal, pero cuyas consideraciones son igualmente extrapolables a la legislación foral.

Tal y como resume la STS de 13 de julio de 2010 para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 (Rec.- 575/1997), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional', pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir 'un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma, independiente del resultado final': habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala como las de 13-7-98 (Rec.- 4336/97), 15-9-98 (Rec.-3453/97), 9-10-98 (Rec.- 3685/97), 4-12-1998 (Rec.- 598/98) 21-1-99 (Rec.-3890/97), 18-2-99 (Rec.- 5165/97), 3-6-99 (Rec.- 2466/98) o 29-9-99 (Rec.- 4985/98 ) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3 .a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4a. 2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985.

Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como profesora que se ha prestado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración...' .

La interpretación de la Sala, a partir de aquella posibilidad de contratación de personas por parte de las administraciones para trabajos 'específicos y concretos' previstos tanto en la Ley 30/84, y decretos de desarrollo de la misma, como en la Ley 13/1995, se recondujo en realidad a hacer posible la contratación de lo que en términos tradicionales se denominaba 'arrendamiento de obras' aun cuando dentro de tal denominación pudieran incluirse no solo las obras físicas sino también las obras resultado de una actividad intelectual, o, como se dijo en sentencia citada más arriba 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada, en cuanto que esa contratación, llevada acabo con retribución y con dependencia es lo que constituye el objeto del moderno contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores'.

Partiendo de lo anterior, es claro que en este caso el objeto de los contratos en ningún caso son trabajos singulares no habituales sino la actividad de Cuidadora en sí misma, sin ninguna especificidad e independientemente de su resultado. En consecuencia, se estima que la contratación formalmente administrativa carece de cobertura legal por lo que la relación existente entre las partes desde el 01 de septiembre de 2011 es de naturaleza laboral.

CUARTO.-Expuesto lo que antecede, procede seguidamente analizar si procede reconocer a la parte actora la condición de personal fijo al servicio de la Administración Pública demandada o bien la condición de indefinido no fijo.

1.- Antecedentes de la figura del trabajador indefinido no fijo:

Debe recordarse que el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 23.3 y 103 CE y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

La jurisprudencia más reciente ha reseñado que esta figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, habiendo resuelto el TS que en los casos de extinción de contrato por amortización de vacante la administración debe acudir a los trámites de los artículos 51 o 52 ET y en los casos de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza corresponde al trabajador una indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

Como recuerda STS de 4 de abril de 2018, durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.

Por ello, la doctrina del TS ha avanzado en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cuando se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna.

2.- STJUE 19-03-2020, asuntos C103/18 y C429/18 DOMINGO SÁNCHEZ RUIZ ( C103/18), BERTA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ Y OTRAS ( C429/18) Y COMUNIDAD DE MADRID (SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD).

La parte actora entiende que debe declararse la fijeza con fundamento en la doctrina contenida en STJUE 19-03-2020, asuntos C103/18 y C429/18 DOMINGO SÁNCHEZ RUIZ ( C103/18), BERTA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ Y OTRAS ( C429/18) Y COMUNIDAD DE MADRID (SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD).

Ciertamente esta sentencia concluye que la transformación de los empleados públicos en 'indefinidos no fijos' no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco porque la transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.

Esta sentencia también resuelve la cuestión de si el tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador debe abstenerse de aplicar una normativa nacional si la misma no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

El TJUE concluye que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. En consecuencia, el tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación la disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

El TJUE, tras resumir su doctrina sobre la interpretación conforme, recuerda que dicha obligación tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legemdel Derecho nacional. Y contesta a las cuestiones prejudiciales en el sentido de que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En consecuencia, toda vez que el derecho interno español impone que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 CE y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes EBEP), y que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, no se puede dejar de aplicar la normativa nacional ni hacer una interpretación contra legemdeclarando el derecho de la actora a ostentar la condición de trabajadora fija del ayuntamiento.

Tampoco conduce a la declaración de fijeza la doctrina contenida en la STJUE de 3 de junio de 2021 en el asunto C-729/2019, IMIDRA.

3.- Incidencia del proceso selectivo para acceder a la contratación temporal:

Esta cuestión ha sido desestimada por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 2020, que señala que no se cumple el requisito porque el demandante con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija.

4.-Incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo 4328/2021, Sala de lo social, recurso de casación para la unificación de doctrina 3245/2019 y de la Sentencia de Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021.

4.1 La STS 4328/2021 aborda el supuesto de una trabajadora de AENA que participó en convocatoria externa de plazas fijas superando el proceso selectivo sin obtención de plaza. En la base de la convocatoria se establecía lo siguiente: ' asimismo, los candidatos que hayan superado los mínimos establecidos y que no hayan obtenido plaza, constituirán bolsas de candidatos en reserva de conformidad con lo establecido en el convenio colectivo de AENA vigente en el momento de la publicación de la resolución'. La sentencia dictada en instancia estimo parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra AENA S.A. declarado improcedente el despido de la actora. Dicha sentencia, recurrida en suplicación, fue confirmada por la Sala de lo social del TSJ de la Comunidad Valenciana. El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, desestima el recurso de casación interpuesto por AENA si bien, conforme a la normativa que desglosa y aplica, considera que los motivos en los que debe sustentarse la resolución del pleito son diversos a los tenidos en consideración por las sentencias referidas. Y así declara: 'Esto es, una vez entendido que a los trabajadores de AENA les son de aplicación aquellos principios, las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley, que aquí no se combate, deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, si no fija, tal y como ha decidido a la sentencia recurrida, aunque por otras razones.'

Ciertamente la sentencia apunta al artículo 25 del convenio colectivo del grupo AENA, que bajo la rúbrica de ' bolsa de candidatos en reserva' dispone en su apartado uno lo siguiente:'los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación (...)'. El artículo 28 del indicado convenio declaraba, bajo la rúbrica de'contratación fija y temporal,': 'a) las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este convenio colectivo'. A la vista de lo indicado, en concreto, en atención a las previsiones del convenio y de los hechos declarados probados en aquella sentencia, el Tribunal Supremo concluye que 'cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo este proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales'.

4.2 Posteriormente, la STS, del Pleno de la Sala IV, de 25 de noviembre de 2021, precisa:

a) ' El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución , no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo , F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP )'.

b) La mera superación ' de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante ...'.

c) ' Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal'.

d) El nivel de exigencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fijo del puesto objeto del proceso de selección dado que, en el primer caso, aquéllos principios tienen despliegan toda su eficacia y ' redundan en la mejora del servicio público'. En el segundo caso, específicamente referido a la cobertura temporal de la plaza, priman principios de diversa índole como la celeridad, necesidad o urgencia.

4.3 Con fundamento en los precedentes pronunciamientos judiciales, este Juzgado había venido estimando que la sanción que procedía imponer en la hipótesis constatada de fraude en la contratación era el reconocimiento de la relación laboral 'indefinida no fija', incluso tras la STS en el caso AENA al haberse constatado una importante quiebra temporal entre el proceso selectivo para la cobertura definitiva de plaza aprobado respecto del inicio de la contratación temporal cuestionada. Sin embargo, en el caso de autos, no puede sino estimarse la petición principal contenida en la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones:

a) La actora superó sin plaza un proceso selectivo, no temporal, sino para la cobertura definitiva de plaza de Cuidador en la Administración pública demandada.

b) Como consecuencia de la superación del indicado proceso selectivo, y, en este caso, sin solución de continuidad, concertó los contratos administrativos que han sido cuestionados y analizados, pasando a integrar la bolsa para la cobertura temporal establecida en las propias bases de la convocatoria. El proceso selectivo superado sin plaza por la actora tenía por objeto la cobertura definitiva de plazas de la categoría profesional y nivel profesional que aquélla ha venido desempeñando con posterioridad.

c) Es cierto que en la STS, 'Caso Aena' existe una previsión convencional que ampara la petición de fijeza pretendida si bien, no parece que esta circunstancia constituya la ' ratio decidendi' de la decisión del Tribunal Supremo, sino el hecho de'haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales'.

d) La dimensión constitucional derivada de las exigencias del artículo 23.2 y 103.3 de la CE tan solo impera en el acceso a la función pública y no en el acceso al empleo público en el régimen jurídico laboral, en cuyo supuesto tales exigencias tan solo revisten rango legal.

e) No existe quiebra del principio de igualdad o discriminación respecto del resto de aspirantes que, como la actora, hubieran superado el proceso selectivo sin plaza y hubieran obtenido mayor puntuación por cuanto, si se han venido prestando servicios en igualdad de condiciones que la actora y postulan la misma petición que ésta, procedería el dictado de idéntico pronunciamiento judicial.

De conformidad con lo expuesto, en el concreto supuesto de autos, conforme a la interpretación del TJUE y los últimos pronunciamientos judiciales de la Sala IV del Tribunal Supremo, procede concluir que la pretensión de fijeza es el mecanismo útil y adecuado para sancionar el abuso de la contratación temporal, por lo que, procede estimar íntegramente la demanda y declarar que la relación laboral que vincula a la parte demandante con la administración demandada es fija desde el 01/09/2011, para el puesto de trabajo de 'Cuidadora' o el de 'Especialista de apoyo educativo' que le ha sucedido, lo que conlleva que queda sujeta al mismo régimen jurídico laboral que cualquier empleado fijo comparable del Gobierno de Navarra.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3 LRJS.

Fallo

Que, desestimando la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. ª Hortensia, frente al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE NAVARRA, debo declarar y declaro que la relación que vincula a las partes es de naturaleza laboral FIJA desde el 01 de septiembre de 2011, respecto del puesto de trabajo de 'Cuidador' o 'Especialista de apoyo educativo', condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencias legales inherentes a la misma, incluyendo el derecho de la demandante a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad que corresponde a los empleados laborales fijos, debiendo adoptar las resoluciones y actos que procedan en orden a materializar efectivamente este reconocimiento.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que se anunciará en el plazo de CINCO DIAS HÁBILES siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, Graduado Social Colegiado o de su representante al notificarle aquélla. También podrán hacerlo estas personas por comparecencia o por escrito en el indicado plazo. En el momento del anuncio deberá asimismo la parte recurrente, designar Letrado o Graduado Social Colegiado que le dirija el Recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.