Sentencia Social Nº 1490/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 845/2006 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 845/06

Sentencia nº : 1490/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 18 de mayo dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bernardo , sobre DERECHOS, siendo demandado GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DEL AYUNTAMIENTO DE MALAGA, siendo parte el Ministerio Fiscal, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30-9-05 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que el actor don Bernardo , mayor de edad, presta sus servicios por cuenta de la Gerencia Municipal de Urbanismo desde el 15/7/98, con la categoría profesional de auxiliar y una retribución mensual de 1955,38 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El actor firmó contrato de conversión de temporal a indefinido con la Gerencia Municipal de Urbanismo el 02/4/01.

3.- El 25/10/04 el actor solicitó el cambio de categoría a la de administrativo a partir del 15/10/05.

4.- El actor tiene título de técnico especialista.

5.- Por Decreto de 16/09/02 se acordó el nombramiento de los aspirantes incluidos en la relación definitiva de aprobados efectuada por el tribunal de selección de la convocatoria de peón o equivalente de la O.P.E. de los años 1999-2001.

6.- el 30/09/02 se nombró a los aspirantes en la relación definitiva de aprobados efectuada por el tribunal de selección de la convocatoria de 7 plazas vacantes de peón o equivalente de la O.E.P de los años 1999-2001.

7.- Resulta de aplicación el convenio colectivo para el personal laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

8.- Que el actor desde el inicio de la relación laboral en la Gerencia Municipal de Urbanismo ha venido desarrollando funciones similares.

9.- Que el 10/01//05 se interpuso reclamación previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: En el recurso, tras solicitar la acumulación de los Rollos incoados con los recursos formulados contra las sentencias dictadas en los Procedimientos 219 a 223 del Juzgado de lo Social nº 9, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la demandante solicita:

La sustitución en los hechos probados quinto y sexto de "peón" por "auxiliar". Basa su pretensión en el contenido del folio 36 de las actuaciones.

La adición del siguiente nuevo hecho probado: Al actor se le considera aplicable por la GMU la Disposición Transitoria IV del Convenio Colectivo en vigor para los años 2004-2007 y ha sido incluida en la relación de afectados por dicha DT, por lo que le es de aplicación para la carrera administrativa dicha disposición y no el art. 49 del Convenio. Basa su pretensión en el contenido de los folios 189 a 191 de la prueba obrante en los autos 219-05 y en los folios 68 a 70 del expediente administrativo

Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura del Ayuntamiento de Málaga impugna este primer motivo del recurso de suplicación, oponiéndose a la adición propuesta, ya que el artículo 49 del Convenio es aplicable a todos los trabajadores, si bien existen situaciones a las que, además les es de aplicación la Disposición Transitoria Cuarta del mismo.

La solicitud de acumulación debe ser desestimada al no ser idénticas las situaciones fácticas de los demandantes en cada uno de los procedimientos del Juzgado de lo Social nº 9, tal y como se señala en la propia solicitud de acumulación.

La sustitución propuesta en los hechos probados quinto y sexto debe ser estimada ya que es evidente que el demandante ostenta la categoría profesional de auxiliar, como se desprende del nombramiento del demandante con tal categoría mediante resolución de 30 de Septiembre de 2002 (folios 36 a 38).

La adición de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que, por un lado, las nóminas del demandante cuyas fotocopias figuran en las actuaciones no avalan la redacción alternativa propuesta y, por otro, en las actuaciones no consta testimonio de los folios 189 a 191 de la prueba que figura en el Procedimiento 219 de 2005 del mismo Juzgado, con lo que imposible valorar si fundamentan la adición propuesta.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción del artículo 15.6 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 12/2001 y el artículo 4.1 de la Directiva 1999/70 , del Consejo, en relación con los artículos 14 de la Constitución y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . aplicación indebida del artículo 49 del Convenio Colectivo de los años 2004-2007 , e inaplicación de la Disposición Transitoria Cuarta en relación con el artículo 47 y el Anexo II del Convenio de los años 2001-2003 , así como aplicación indebida de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1996 , e inaplicación de la doctrina jurisprudencial vigente al respecto, citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 23 de Octubre de 2002, 30 de Septiembre de 2003 y 17 de Mayo de 2004 .

Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura del Ayuntamiento de Málaga impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que el cómputo de servicios prestados en condición de fijo exigido para el ascenso de categoría no contraviene ni el derecho a la igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución , ni el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores , resaltando que en ninguna de las sentencias citadas en el recurso se reconoce el derecho a computar los períodos trabajados en calidad de eventual a efectos de una promoción o ascenso.

El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , en la fecha en que, según el tercer hecho probado de la sentencia, el demandante solicitó el cambio a la categoría de administrativo, dice: "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación".

En la fecha en que el demandante solicitó el cambio de categoría profesional, el 25 de Octubre de 2004, estaba vigente el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Gerencia de Urbanismo, Obras e Infraestructura del Ayuntamiento de Málaga para el período 2004-2007, cuya Disposición Transitoria Cuarta establece que "a todos aquellos empleados fijos de la G.M.U. que a 31 de Diciembre de 2004 dispongan de la titulación adecuada, se les aplicará la regulación del sistema de carrera administrativa recogido en el artículo 47 y Anexo II del Convenio Colectivo de los años 2001-2003 que a estos efectos se considera íntegramente vigente". El artículo 47 del indicado Convenio Colectivo de los años 2001-2003 disponía que los empleados fijos podrán cambiar de categoría laboral con las condiciones y requisitos particulares establecidos en el Catálogo de Puestos de Trabajo que se incluye como Anexo II, señalando que al efecto deberían permanecer en la categoría inferior durante el tiempo especificado en dicho Catálogo y poseer el título correspondiente al grupo asignado a cada puesto, debiendo comunicar su pretensión de cambio por escrito antes del 31 de Octubre del año anterior al en que se pueda producir esa situación, si bien, el apartado 5 de dicho artículo especifica que como antigüedad se entenderán solo los servicios prestados en la G.M.U. en condición de fijo. De manera que los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a que el precepto aplicable es el artículo 49 del Convenio Colectivo para los años 2004 a 2007 desconoce la aludida previsión convencional.

Pues bien, este apartado 5 del artículo 47 del Convenio Colectivo de los años 2001-2003 entra en frontal contradicción con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , y, por ello, debe interpretarse en el sentido de considerar que a los efectos de la carrera administrativa de los trabajadores de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura del Ayuntamiento de Málaga, deberá tomarse en cuenta la antigüedad de los trabajadores en la misma, con independencia de que una parte de la misma se refiera a períodos en que no tenían la condición de fijo, pues de lo contrario el Convenio contendrá una regulación más perjudicial para los trabajadores que no hubieran tenido la condición de fijos durante todo el tiempo de prestación de servicios que para los trabajadores que durante todo el tiempo hubiesen sido fijos.

Al no haberlo entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el indicado artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y ha aplicado indebidamente el Convenio Colectivo de los años 2004-2007. Y no puede entenderse de aplicación al supuesto enjuiciado, tal y como afirma la sentencia recurrida, la jurisprudencia dimanante de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1996 , ya que dicha sentencia resolvió un supuesto de hecho anterior a la entrada en vigor de la Ley 12/2001, de 9 de Julio , que modificó el indicado artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a estimar el recurso de suplicación, a revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, a declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento del acceso a la categoría de administrativo con efectos de 28 de Mayo de 2005 y que la fecha computable a efectos de antigüedad es la de su ingreso en la Gerencia el 15-7-98.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga con fecha 30 de Septiembre de 2005 en autos 221-05 sobre DERECHOS, seguidos a instancias del recurrente contra GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUCTURA DEL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA y MINISTERIO FISCAL, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por D. Bernardo frente a Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura del Ayuntamiento de Málaga, y declaramos el derecho del demandante a ostentar la categoría de administrativo con efectos de 28 de Mayo de 2005, siendo la fecha computable a efectos de antigüedad desde el 15-7-98, condenando a la Gerencia Municipal demandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.