Sentencia SOCIAL Nº 1490/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1156/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1156/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001156/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a treinta de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001490/2020
En el recurso de suplicación 001156/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 5/12/2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000732/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de Dª Rosana y Dª Valle , asistidas por el Letrado D. Roberto A. Albertos Fariña contra GROUNDFORCE VLC
2015 UTE, GLOBALIA HANDLING S.A. y IBERHANDLING S.A. asistidas por el Letrado D. Miguel Moragues Sbert,
y en los que es recurrente Dª Rosana y Dª Valle , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Carmen
López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por Doña Rosana y Doña Valle contra GROUNDFORCE VLC 2.015 UTE , GLOBALIA HANDLING SA e IBERHANDLING SA debo declarar y declaro el derecho de las actoras a utilizar los billetes de avión en los términos que preveía el convenio colectivo de la empresa cedente ( IBERIA LAE) hasta que se pacte con la cesionaria la forma de compensación, condenando a las demandadas a estar y pasar por la presente Resolución; y absolviéndolas del resto de peticiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Rosana ,con Dni nº NUM000 , y Doña Valle , con Dni nº NUM001 , en cuyo nombre e interés actúa la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa GROUNFORCE VLC 2015 UTE , integrada por GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SA , perteneciente al sector de asistencia en tierra en Aeropuertos ( Handling ) con las circunstancias de antigüedad , categoría profesional y salario anual bruto ( integrado por los conceptos de salario base + plus transporte + complemento de puesto + plus ad personam + pagas extras ) que junto a sus nombres se indica: Rosana : 1/10/2.003; agente administrativo y 15.886,73 euros. Antonieta : 2/12/2.002 ; agente administrativo y 13.660,45 euros. El Convenio aplicable a las partes en litigio es el III Convenio Colectivo General del Sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos.

SEGUNDO.- Las señoras Rosana y Valle Antonieta pasaron a prestar servicio a la mercantil demandada por subrogación voluntaria desde el día 7 de octubre de 2.015.

TERCERO .-Vigente la prestación de servicios con IBERIA LAE , SA Operadora SAU las demandantes percibían en nómina los siguientes conceptos: - Sueldo base. - Premio de antigüedad. - Gratificación adicional.

- Complemento transitorio. - Prima productividad. - Plus área. - Gratificación plus jornada irregular. - Plus salida de aviones. - Plus FACT -Plus de asistencia. - Complemento de antigüedad ad personam. Durante el periodo octubre de 2.014 a septiembre de 2.015 percibieron las siguientes cuantías (sin incluir el plus de jornada irregular y plus salida aviones). Rosana : Conceptos fijos: 14.905 euros. Conceptos variables : 4.965,68 euros.

Total : 19.870,68 euros. Antonieta : Conceptos fijos : 13.482,32 euros. Conceptos variables : 1.110,78 euros.

Total : 14.593,10 euros.

CUARTO.- En la empresa demandada han venido percibiendo en nómina los siguientes conceptos: - Salario base. - Complemento de puesto. - Plus ad personam. - Plus transporte. - Plus ad personam variable. - Plus ajuste variable. - Pagas extras. Durante el periodo comprendido entre el 7 octubre de 2.015 y el 6 de octubre de 2.016 percibieron las siguientes cuantías: Rosana : Conceptos fijos : 15.886,73 euros.

Conceptos variables : 5.897,92 euros. Total : 21.784,65 euros. Antonieta : Conceptos fijos : 13.660,45 euros.

Conceptos variables : 1.110,75 euros. Total : 14.771,20 euros.

QUINTO .- Las actoras reclaman en el presente procedimiento en concepto de diferencias entre lo percibido en IBERIA LAE, y lo percibido de la mercantil demandada, por conceptos fijos y variables , en el periodo comprendido entre el siete de octubre de 2.015 y el seis de octubre de 2.016 las cantidades que se reflejan en los folios 20 y 22.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo levantó a la empresa GROUNDFORCE VLC 2015 UTE ' Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social , desempleo , FOGASA y formación profesional ' n.º NUM002 y Acta de infracción NUM003 que obrando incorporada a autos al ramo de prueba de la parte actora ( folios 166 y ss ) se da por reproducida. SÉPTIMO.- Consta agotada la vía previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Rosana y Dª Antonieta . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presente recurso se estructura en dos motivos que la parte articula respectivamente en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS. En el primer motivo del recurso se solicita la adición de cuatro nuevos hechos probados cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente y en los que sin referencia concreta al error de valoración de la prueba documental se pretende hacer constar algunas conclusiones de parte relacionadas con el acta de liquidación de cuotas parte del contenido del artículo 70 del Convenio Colectivo y referencias a la retribución bruta anual y el número de pagas extras que las trabajadoras percibían cuando trabajaban en la empresa Iberia LAE. Solicitando la modificación del importe consignado en el HP3º de la sentencia y ello conforme a 'las hojas de salarios aportadas por la parte'.

2. Con carácter previo a la resolución de este primer motivo del recurso, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 19/12/2017 dictada en el recurso 3571/2016 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido entendemos que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, resulta claro que la revisión propuesta no puede prosperar, en términos generales y desde un aspecto formal la petición carece de los requisitos básicos exigidos para ello; no se apoya en el error manifiesto de valoración de la prueba documental, y se remite de forma general a un documento de parte que ha sido debidamente valorado por la Magistrada actuante en el contexto del resto de prueba practicada (FD 1º). Pero es que además tanto las referencias al convenio como al acta de inspección resultan innecesaria e irrelevante, toda vez que la naturaleza normativa del convenio y la referencia que la sentencia hace del acta en el HP6º, permiten que esta Sala los pueda examinar en su integridad.



SEGUNDO 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo previsto en el artículo 73, d) (aunque por error evidente se cita el artículo 73B) del III convenio colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. Argumenta la recurrente en términos generales que la magistrada de instancia excluye del cómputo los conceptos que se retribuían de forma periódica y continua por parte de la empresa saliente con independencia de la nomenclatura, y que dicha decisión es incorrecta, pues se trata de conceptos salariales cuyo devengo se produce de forma fija y periódica, retribuyendo la jornada que las trabajadoras venían realizando.

2. A pesar de los matices derivados del planteamiento efectuado por la recurrente la cuestión jurídica aquí planteada, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en relación con otros trabajadores afectados por el proceso de subrogación en cuyo marco se genera el presente conflicto entre otras en sentencias de 28 de noviembre de 2017 (rs.499/2017), 23 de mayo de 2019 (es. 2193/2018) y 15 de octubre de 2019 (es.

3919/2018) que son firmes, por lo que procede seguir el criterio expuesto en ellas por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. Así, en la primera de ellas se razona lo siguiente: La controversia se centra por tanto en interpretar lo dispuesto en el art. 73.D.1 del citado convenio y su aplicación al supuesto de autos. Dispone el precepto que: ' A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad-persona', los siguientes derechos:1.- La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si los hubiere, se abonaría al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En cuanto al complemento 'ad-persona' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de estas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que se retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones'. (...) percepción económica bruta anual, estará condicionada, como a continuación se expone a que el trabajador, realice las mismas variables. Será en este caso y no en otro cuando la empresa cesionaria abonará al actor las diferencias que resultaren entre la retribución bruta anual de la empresa cedente, y la retribución bruta anual de la empresa cesionaria.'.

3. La Sala entiende por variables al conjunto de conceptos retributivos cuyo abono depende de su realización en determinadas condiciones (véase plus dieta, plus jornada irregular, plus de nocturnidad...) y en la cuantía que expresamente corresponda abonar conforme a las previsiones del convenio. Esto es: respetando el precio que por dichos conceptos se abonaban en la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla y abonando el resto si los hubiere, al precio vigente en la nueva empresa. Si ello es así, es decir, si se condiciona el abono de la retribución bruta anual a la realización de las mismas variables, no es posible, como así pretende la recurrente, incluir en la retribución fija que venía percibiendo, conceptos que no se consideran como tales, y cuyo abono se vincula expresamente a la prueba de su realización. Así se expone por la empresa, que entiende que conceptos tales como el plus de jornada irregular, plus de salida de aviones y plus de asistencia, dependen de la concreta actividad realizada por el trabajador. Y así se confirma de la lectura del Convenio Colectivo de Iberia que se dice conculcado, que sólo reconoce como retribuciones fijas el sueldo base, la prima de productividad y las pagas extraordinarias, denegando tal estatus a otros conceptos distintos a los ya aludidos.

4. Es cierto que el precepto convencional no distingue entre retribución fija y variable cuando habla de retribución bruta, pero insistimos en que condiciona expresamente el abono de esta última a la realización de las mismas variables. Y ocurre que en el supuesto que ahora enjuiciamos las actoras no han conseguido acreditar que las variables que reclaman hayan sido ejecutadas. Estimar la tesis del recurrente, comparando la retribución bruta anual entre una empresa y otra, sin tener en cuenta las variables realizadas, supondría tratar de imponer a la empresa entrante el sistema retributivo de la anterior, sin tomar en consideración las concretas vicisitudes a que el precepto condiciona la equiparación salarial. En esta misma línea se pronuncia la sentencia de 23 de mayo de 2019. La aplicación de estos criterios al presente supuesto nos conduce a desestimar los dos motivos del recurso interpuesto habida cuenta del carácter variable y no fijo del plus de jornada irregular y el plus salida de aviones.



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Rosana Y DOÑA Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 5 de diciembre de 2018 (autos núm. 732/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1156 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a treinta de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.