Sentencia SOCIAL Nº 1491/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2102/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2102/17
Recursos de Suplicación - 002102/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1491 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 002102/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000959/2016, seguidos
sobre Cantidad, a instancia de D. Abilio , asistido por la Letrada Dª Francisca Pastor Benito, contra DISKA
CEE SL, representada por la Letrada Dª Olga Morales Salvador y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en
los que es recurrente D. Abilio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Javier lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a la empresa DISKA CEE S.L. a que haga pago a D. Abilio la cantidad de 154,7 euros por el concepto de diferencias salariales devengadas, que deberán incrementarse en el interés por mora anual del 10%.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Abilio , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa SERVICIOS VARIOS DISLABOR S.L., con CIF B-45607439, desde el 31-03-2014 hasta el 30-06-2015, fecha en la que fue cedido a la empresa DISKA CEE S.L. con CIF B-54784871, hasta el 13-10-2016, fecha en la que fue despedido por causas disciplinarias, con la categoría profesional de operario de Grupo V, con una jornada del 62,50 % y con un salario mensual bruto de 422,61 euros, euros, que no incluye el prorrateo de pagas extraordinarias y que asciende a 72,64 euros.

SEGUNDO.- Por su prestación de servicios a la empresa demandada, la parte actora ha devengado las siguientes cantidades: - diferencias salariales correspondientes a las mensualidades de noviembre y diciembre de 2015 y enero a agosto de 2016 por importe de 132,7 euros (percibió 422,61 euros y debió percibir 435,88 euros mensuales. Nóminas aportadas por la actora, documentos 10 a 22). - diferencias salariales correspondientes a la parte proporcional de las pagas extraordinarias por importe de 20 euros, correspondiente al periodo referido (percibió por importe de 70,44 euros y debió de ser de 72,64 euros).El total adeudado asciende a 154,7 euros.

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

CUARTO.- Resulta de aplicación el VII Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana (BOP 24-10-2014).

QUINTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa en fecha 12 de diciembre de 2016 siendo el resultado sin efecto. La papeleta de conciliación se presentó el 21 de noviembre de 2016.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D.

Abilio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia estimó en parte la demanda presentada por don Abilio y condenó a la sociedad DISKA CEE, S.L. a abonarle la cantidad de 154,7 euros, más el 10% de interés por mora, en concepto de diferencias salariales.

2. Frente a esta resolución judicial interpone recurso de suplicación la letrada designada por el Sr. Abilio que articula en base a dos motivos redactados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en los siguientes términos: a) En el apartado 1 del motivo se solicita que se revise el hecho primero para que 'se modifique la cuantía del salario mensual bruto' que debía percibir el trabajador, que cuantifica en 497,16 euros mensuales (82,92 euros de parte proporcional de pagas extras) para 2015, y en 501,84 euros (83,64 euros de parte proporcional de pagas extras) para 2016. Y como consecuencia de esta revisión, se solicita en el apartado 2 que se modifiquen las cantidades que adeudaría la empresa y que se fijan en 1.008,60 euros por diferencias en el salario base de agosto 2015 a agosto 2016 y en 168,40 euros por diferencias en las pagas extras correspondientes a ese mismo periodo.

Se argumenta en el recurso, que la sentencia parte de una jornada del 62,50% 'sin explicar este porcentaje de donde se obtiene', y que el contrato del actor era de 100 horas mensuales lo que representa un 72% de la jornada anual de 1.672 horas establecidas en el convenio colectivo de aplicación.

Ninguna de las peticiones contenidas en los apartados 1 y 2 de este primer motivo pueden prosperar, pues en el documento suscrito el 29 de junio de 2015 en el que la empresa DISKA CEE, S.L. se subroga como empleadora del demandante en su contrato de obra - documento núm. 3 aportado por la parte actora que obra a los folios 31 y 32 de las actuaciones- consta que venía realizando una jornada del 62'50% que es, precisamente, en la que se basa la sentencia para calcular el importe de las diferencias salariales.

b) Se solicita en el apartado 3 la inclusión de un hecho nuevo que incluya las mensualidades de septiembre y octubre de 2016 que también se reclamaban en la demanda junto con sus correspondientes partes proporcionales de pagas extras, por un total de 838,84 euros.

Esta petición debe ser estimada pero solo parcialmente. Es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre lo adeudado en esas dos mensualidades, lo que parece ser una omisión involuntaria pues consta que se reclamaron en la demanda y que la empresa aportó en su ramo de prueba tanto la carta de despido del trabajador fechada el 13 de octubre de 2016, como todas las nóminas de la relación laboral incluidas esas dos mensualidades. Por tanto, deberá completarse el relato de hechos probados para dejar constancia que el Sr. Abilio percibió las siguientes cantidades: - Septiembre 2016: 422,61 € por salario base; 28,40 € por plus nocturnidad; 70,44 € por parte proporcional de pagas extras; 29,20 € por festivos.

- Octubre 2016: 183,13 € por salario base y 30,52 € por parte proporcional de pagas extras.

Ahora bien, el resultado final no es el pretendido por el recurrente, pues al no haber prosperado la revisión de hechos solicitada en los apartados 1 y 2, ha quedado establecido que para el año 2016 su salario era de 435,88 euros y las pagas extras debían ascender a 72,64 euros, lo que supone que la empresa le adeuda por esos conceptos correspondientes a las mensualidades de septiembre y octubre (13 días) de 2016 un total de 22,17 euros desglosados del siguiente modo: - 13'27 euros por el salario del mes de septiembre.

- 2'2 euros por la parte proporcional de pagas extras del mes de septiembre.

- 5'75 euros por el salario del mes de octubre.

- 0,95 euros por la parte proporcional de pagas extras del mes de octubre.

c) Por el apartado 4 se pretende que se diga que el actor presentó demanda de conciliación ante el SMAC en reclamación de salarios en fecha 29 de agosto de 2016.

Aunque en los folios 61 y 62 de las actuaciones consta la presentación de la papeleta en la fecha indicada y la celebración del acto de conciliación, se trata de una petición irrelevante por dos razones. En primer lugar, porque de las copias aportadas a autos es imposible conocer con certeza cuál fue el objeto de la reclamación toda vez que su lectura resulta imposible. Y en segundo lugar, porque en el motivo de infracción jurídica -apartado 1 del motivo segundo del recurso- tampoco se concretan los meses a los que les afectaría la supuesta interrupción de la prescripción, pues simplemente se hace un alegato genérico sobre el efecto interruptivo de la prescripción que produce la presentación de toda papeleta de conciliación.

d) Se interesa, por último, que se deje constancia de las horas nocturnas y festivas realizadas por el actor -apartado 5 del motivo- y que se diga que ello supone unas diferencias a su favor de 2.062 euros por horas nocturnas y de 859,34 euros por trabajo en festivos.

Ambas peticiones deben ser rechazadas pues no existen elementos objetivos que avalen las diferencias reclamadas. Se argumenta en la sentencia recurrida que si bien el trabajador realizó las horas reclamadas, la empresa las abonó de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo de aplicación tanto para las nocturnas -25% del salario ordinario- como para el trabajo en festivo -11'78 euros para el año 2016-. Y frente a ello, el recurrente se limita a proponer una retribución alternativa de 8,36 euros para la hora nocturna y de 8,16 euros para las trabajadas en festivos, pero sin argumentar de dónde salen estos precios y cuál es la diferencia con lo abonado por la empresa. En definitiva, se propone una redacción alternativa de los hechos, que es predeterminante del fallo de la sentencia y que, por tanto, no se puede aceptar, y en el motivo de infracción jurídica nada se dice ni se argumenta sobre la eventual violación por parte de la sentencia de las previsiones del convenio colectivo, contraviniendo con ello la exigencia del artículo 196.2 LRJS que impone al recurrente la carga de razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos citando la norma del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que considera infringida.



TERCERO.- 1. El segundo y último motivo del recurso se dice redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y está dividido en dos apartados, si bien las cuestiones que se suscitan en ellos ya han sido abordadas anteriormente en esta sentencia.

2. En efecto, ya nos hemos referido la cuestión de la prescripción que se aborda en el apartado 1 de este motivo segundo. Se dice en él, que la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC el 29 de agosto de 2016 interrumpe la prescripción, pero no se concretan las consecuencias derivadas de esa interrupción ni se identifican los importes y los conceptos a los que afectaría. Esta ausencia de referencia a datos tan esenciales impide que el motivo pueda prosperar, pues de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial la Sala «no puede (...) de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 03/06/1994 -rec 1881/93 -; 17/12/2007 -rec 4661/06 -; 23/12/2008 -rec 3199/07 - y 11 de mayo de 2017 -rcud.531/2015 ).

3. Lo que se suscita en el apartado 2 del motivo también ha sido abordado y resuelto en el fundamento de derecho segundo a) de esta resolución, y nada tiene que ver con la infracción de los artículos 26 y 24 del Estatuto de los Trabajadores sino con una cuestión de prueba pues, como hemos expuesto, la jornada que venía realizando el demandante no representaba el 72% de la establecida en el convenio colectivo, como pretende el recurrente, sino el 62'50%, tal como consta en el documento de subrogación suscrito por ambas partes el 29 de junio de 2015 -folios 31 y 32 de las actuaciones-. Por consiguiente, toda reclamación que se base en esta supuesta jornada de trabajo está destinada al fracaso.

4. Así pues y a la vista de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso en el sentido de condenar a la empresa a abonar al trabajador 22,17 euros más de lo que se estableció en la sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia de fecha 10 de abril 2017 (autos 959/2016); y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de condenar a la empresa DISKA CEE, S.L. a que abone al trabajador 22,17 euros más de los que fueron fijados en la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2102 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.