Sentencia SOCIAL Nº 1492/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4034/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2019 0000452

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004034 /2019-MRA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000111 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

ABOGADO/A:RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Millán

ABOGADO/A:BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004034/2019, formalizado por el Letrado D. Rodrigo Montejano Domínguez, en nombre y representación de la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), contra la sentencia número 250/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento ORDINARIO 0000111/2019, seguidos a instancia de D. Millán frente a la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Millán presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 250/2019, de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la demandada con categoría última de especialista BRIF en los siguientes períodos, al amparo de los contratos que se hacen constar y se dan por reproducidos (folios 15 a 38 y 143 a 174): 1º contrato: contrato: Duración determinada. Obra ou servizo. Tempo completo data inicio: 23.11.2015 data fin:29.04.2016 Obxecto: Tarefas de apeo, derrame e tronzado de árbores con motoserra dentro do marco das obras de emerxencia para reparación de danos no DPH da conca do río Douro. Acondicionamento e limpeza urxente de cauces. Clave: 02.400- 134/7521 Lote 1-Comisaría. Por encargo da CH do Douro do Magrama. Categoría: PEÓN Centro de traballo:Comarca Verín- Viana (Ourense). 2º contrato: contrato: Duración determinada. Interinidade. Tempo completo. data inicio: 01.06.2016 data fin: 22.06.2016 Obxecto: Substitución de traballador con dereito a reserva de posto. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIFLAZA (Ourense). 3º contrato: contrato: Duración determinada. Interinidade. Tempo completo. data inicio: 28.06.2016 data fin: 14.10.2016 Obxecto: Substitución de traballador con dereito a reserva de posto. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIF LAZA (Ourense). 4º contrato e modificación: contrato: Duración determinada. Obra ou servizo. Tempo completo. data inicio: 28.11.2016 Obxecto: Realización de traballos de cortado e picado de madeira, estendido de palla e tratamentos contra a erosión e prantación dentro da obra 'actuacións de restauración forestal e medioambiental da área afectada polos incendios forestais nos termos municipais de Oímbra e Cualedro na provincia de Ourense. Categoría:PEÓN Centro de traballo:Cualedro(Ourense) oModificación Obxecto do contrato ADDENDA: Duración determinada. Obra ou servizo determinado. Tempo completo. data inicio: 11.04.2017 data fin: 05.05.2017 Obxecto: Encomenda para a conservación e fomento dos recursos forestais ex situ e mellora do material forestal de reprodución (MFR) en Galicia, dentro da provincia de Ourense por encargo da Xunta de Galiza. Categoría:PEÓN Centro de traballo:Concello de Laza (Ourense). 5º contrato e modificación: contrato: Duración determinada. Obra ou servizo. Tempo completo. data inicio: 10.05.2017 Obxecto: Servizo de brigadas de labores preventivas contra incendios forestais campaña 2017 -Base de Laza NUM000. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIF LAZA (Ourense)oModificación Obxecto do contrato ADDENDA: Duración determinada. Obra ou servizo determinado. Tempo completo. data inicio: 01.06.2017 data fin: 21.12.2017 Obxecto: Servizo de brigadas de extinción de incendios forestais. Verán 2017 BRIF Laza. Expte NUM000. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIF LAZA (Ourense). 6º contrato e modificacións: contrato: Duración determinada. Obra ou servizo. Tempo completo. data inicio: 15.01.2018 Obxecto: Brigadas de labores preventivas no entorno das bases BRIF. Fase I Campaña 2018. Base Laza. Expte. NUM000. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIF LAZA (Ourense)oModificación Obxecto do contrato ADDENDA: Duración determinada. Obra ou servizo determinado. Tempo completo. data inicio: 01.06.2018 Obxecto: Brigadas de reforzo contra incendios forestais. BRIF Extinción Campaña 2018 Base de Laza (Ourense). Expte. NUM000 por encargo do MAPAMA. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIF LAZA (Ourense)oModificación Obxecto do contrato ADDENDA: Duración determinada. Obra ou servizo determinado. Tempo completo. data inicio: 16.10.2018 data fin: 21.12.2018 Obxecto: Servizo Brigadas de labores preventivas contra incendios forestais para o ano 2018 II Fase. Expte. NUM000. Base de Laza (Ourense).. Categoría:ESPECIALISTA BRIF Centro de traballo:Base BRIF LAZA (Ourense).7º contrato: contrato: Duración determinada. Obra ou servizo. Tempo completo. data inicio: 10.01.2019 Obxecto: Servizo labores preventivas campaña 2019. SEGUNDO.- A los folios 96 y ss. obran Encomiendas de Gestión para el servicio de extinción y prevención de incendios forestales de 2013 a 2020 que se dan por reproducidas..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Millán y en virtud de ello declaro al actor indefinido discontinuo desde el 23 noviembre 2015 con derecho a ser llamado, en los términos del art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores y la norma convencional de aplicación, para la prestación de servicios de prevención, vigilancia y extinción contra incendios forestales y labores forestales de mantenimiento y limpieza y condeno a la TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) a estar y pasar por ello..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/08/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- I.La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el carácter indefinido discontínuo de la relación laboral entre las partes.

II.Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) demandada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III.El actor impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia con imposición de costas.

SEGUNDO.-La pretensión fáctica consiste en añadir el hecho probado nuevo siguiente: 'Tercero.- El demandante no ha superado ningún procedimiento selectivo encaminado a la adquisición de la condición de personal laboral fijo'.

No se admite, por cuanto: (1)No pretende la demanda rectora, ni consecuentemente la sentencia recurrida afirma, la fijeza de la relación de trabajo entre los litigantes; de ahí que no pueda atribuirse al actor la carga de probar dicha condición. (2)La recurrente, al manifestar '...no hay constancia (siquiera indiciaria) del mismo en el ramo de prueba de ninguna de las dos partes procesales...', invoca prueba negativa, que no sirve para acreditar el error de hecho que denuncia ( SSTS 26-5-2009, 6-3-2012/rr. 108-2008, 11-2011). (3)La testifical que también alega la demandada no es medio de prueba hábil para modificar el relato fáctico según los artículos 193.b) y 196.3) LRJS.

TERCERO.-En el ámbito jurídico, el recurso denuncia que la sentencia vulnera: [a]El artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los artículos 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18-12 y 16 del anexo VII del XVII convenio Colectivo de TRAGSA, así como la jurisprudencia que cita, pues jurisprudencia reiterada admite la validez del contrato de obra o servicio determinado para instrumentar las relaciones laborales derivadas de una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratante, que en el supuesto debatido trae causa de los sucesivos encargos temporales formulados por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, mediante oportunas encomiendas de gestión incompatibles con el fraude contractual que afirma la decisión judicial de instancia, con mayor motivo porque las tareas realizadas por el trabajador no son estables en el quehacer ordinario empresarial. [b]El artículo 23.1 y 2, la disposición adicional 15ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para 2017 en relación con el artículo 18.2 del mismo texto legal, y la disposición adicional 43ª de la LPGE para 2018, así como la jurisprudencia que cita, pues la calificación de la relación laboral establecida en instancia altera la masa salarial aplicable y no encaja en la tasa de reposición, cuando además los órganos de personal no pueden atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato temporal ni de empresas con un contrato administrativo salvo resolución judicial. [c]La disposición adicional 15ª ET, la disposición adicional 34ª de la LPGE para 2017 y la disposición adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), así como la sentencia que cita, pues a los contratos laborales del personal del sector público le resultan de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, sin que en el caso hubiera habido una convocatoria de empleo público a la que el trabajador hubiera concurrido sin cumplir, por tanto, el requisito exigido; además, la sentencia declara el carácter fijo discontínuo de la relación laboral cuando, estimada la demanda, debió hacerlo parcialmente destacando la cualidad de 'no fija' y aplicarla a la figura del 'fijo discontínuo'.

CUARTO.-Con relación a la primera denuncia jurídica, hemos declarado ( STSJ Galicia de 21-11-2019/r. 2099-2019): "<...como indica el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 30 de abril de 2012, en la que se examina el supuesto de un trabajador que presta servicios como peón para la EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS, S.A., en virtud de sucesivos contratos de obra o servicio determinado, cuyo objeto es: 'encomienda de gestión para el Servicio de Brigadas de Prevención, Vigilancia y Defensa contra Incendios Forestales' para cada uno de los años en que se suscribieron, y en dicha sentencia se dice que 'La solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste, como es dable deducir de la reciente jurisprudencia unificada relativa, con carácter general, a la contratación fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias. Así lo ha resuelto ya esta Sala en múltiples sentencias como las de 19-enero-2010 (rcud. 1526/09), 3-febrero-2010 (rcud. 1710/09), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008), 25- marzo-2010 (rcud 826/2009), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010), dictadas en supuestos iguales al de autos, lo que ha supuesto apartarse de forma clara de la doctrina contenida en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2006, 6 de marzo y 3 de abril de 2007'. Esa decisión se ha fundado en los siguientes argumentos:

3.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET (RCL 2015, 1654) y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998)'.

4.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25- 3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

5.- Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21- enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio- 2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre (RCL 1999, 45) que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho' y 'que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

6.- La referida doctrina unificada, delimitadora de una u otra modalidad de contratación laboral, se mantiene en los supuestos en los que la Comunidad Autónoma recurrente mantenía que estaba justificada la causa de temporalidad del contrato, afirmando que el servicio contratado presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa por la peculiaridad existente de cada uno de los convenios, dependiente de su condicionante presupuestario y del específico convenio a que atendiera, tenía una duración incierta, ya que la aportación económica que efectuaba, en esos casos, el Departamento de Trabajo al de Educación, con cargo a una determinada partida presupuestaria tenía cuantía variable y vigencia de un año en algunos casos y de dos en otros. Pero se argumentaba, en esencia, entre otras, en las SSTS/IV 8-febrero-2007 (rcud 2501/2005 ), 21-enero-2009 (rcud 1627/2008), 14-julio-2009 (rcud 2811/2008) y 15- septiembre-2009 (rcud 4303/2008), a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, que 'en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) , que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'. Razonando asimismo que 'del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'">.

En igual sentido, consignamos ( STSJ Galicia de 15-1-2019/r. 3253-2018): "<...en relación a la primera cuestión- contratos de obra o servicio- siendo evidente que tal contratación es totalmente inadecuada siendo ya incontrovertido el carácter de trabajo fijo discontinuo de los puestos de trabajo de los servicios de prevención contra incendios

Esta Sala de suplicación ya lo ha señalado así en múltiples ocasiones, y tal efecto podemos citar la sentencia de 29 de marzo de 2016 en la que indicamos: 'Empezando por la cuestión relativa a si la contratación temporal realizada, y ciñéndonos solamente a los contratos de obra o servicio, ya que ninguna denuncia efectúa la recurrente en relación con la corrección de los contratos de interinidad, hemos de señalar que tal cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 2011 (rec. 12/2011), 29 de septiembre de 2011 (rec. 3135/2010), 12 de marzo de 2012 (rec. 2152/2011), 24 de Abril del 2012 (rec. 2260/2011), entre otras, en donde expresamente dicho Tribunal, modificando el criterio precedente de dicha Sala con relación a este concreto extremo, entiende que la modalidad contractual correcta es la fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias, y ello por aplicación del art. 15.8 del ET habida cuenta en que estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de las empresas contratantes al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos'.

Y esta Sala del TSJ de Galicia ya ha tenido también ocasión de pronunciarse al respecto y en relación con las contrataciones realizadas por SEAGA y así resolvimos en sentencia de 24 de mayo de 2012, recurso 852/2012 que esta cuestión ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 22 de febrero de 2012 al resolver recurso nº 2537/2011, la cual señala que: 'La cuestión que se suscita cuenta con antecedentes de resoluciones dictadas acerca de la misma demandada y a propósito de las encomiendas concertadas con la Xunta de Galicia para la prevención y extinción de incendios forestales, mediando entre empresa y trabajador contratos para obra o servicio determinado, 22 de septiembre de 2011 (R. 12/2011) y SSTS de 27 de septiembre de 2011(R.C.U.D 4095/2010, 3135/2011 y 3985/2010). La doctrina unificada sobre el particular puede resumirse en que, si bien ha existido formalmente una contratación para obra o servicio determinado dicha contratación no podía ser viable, en los casos referidos a Administraciones Públicas si no constituían supuestos excepcionales relativos a planes o programas públicos en que la actividad no es permanente. Ese fue el criterio seguido con los contratos de esa naturaleza y también con la finalidad de previsión y extinción de incendios concertados por la Generalitat de Cataluña en la STS de 14 de marzo de 2003 (R. 78/2002) y por la Comunidad de Madrid' las STS de 19 de enero (rcud. 1526/2009) 3 de febrero (rcud. 719/2009), 3, 11 y 25 de marzo (rcuds. 1527/2009, 4084/2008 y 862/2009), 17 de mayo (rcud. 3740/2009), 4 y 23 de noviembre de 2010 (rcud. 160/2010), en relación con los trabajos de extinción de incendios, vigilancia y detección de incendios forestales de los montes'.

Ciertamente las presentes actuaciones no conciernen a una Administración Pública sino a una empresa que opera bajo la forma de sociedad anónima. Pero como señalan las sentencias citadas al principio, 'No obstante, se trata de una empresa pública, creada por la propia Administración Autonómica, cuyo objeto es la realización de todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra incendios (Decreto 260/2006, de 28 de diciembre, por el que se crea la sociedad pública Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos, S.A. y se aprueban sus estatutos, DOGA 18 de enero de 2007). Se trata, por tanto, de una entidad cuya posición, a los efectos de esta controversia, es análoga a la de las administraciones públicas a las que se refieren las sentencias de esta Sala antes citadas'">.

QUINTO.-La segunda denuncia jurídica de suplicación no prospera, porque ( STSJ Galicia de 21-11-2019/r. 2099-2019) "<...las prohibiciones para atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con contrato temporal, contenidas en la Disposición Adicional Trigésimo Cuarta de la Ley 3/2017, de 27 de junio, y en la Disposición Adicional Cuadragésima Tercera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, se refieren a los órganos de personal y se excepciona, como no podía ser menos, cuando se derive dicha declaración de una resolución judicial.

Por otro lado, no se vulnera tampoco el resto de las normas invocadas, por cuanto no se hace reconocimiento de fijeza de la relación laboral, sino del carácter indefinido no fijo discontinuo, como consecuencia de la existencia de un fraude en la suscripción de un contrato de trabajo de naturaleza teóricamente temporal, y, además: 1º El relato fáctico de la sentencia de instancia, cuya modificación ni siquiera se ha intentado por la parte recurrente, no recoge dato alguno del que pueda deducirse que la declaración de vinculación con una relación laboral indefinida no fija, conlleve la hipotética superación del porcentaje de la tasa de reposición establecida en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley 3/2017, que, por otra parte nunca se podría producir, por cuanto la declaración como indefinido no fijo discontinuo no conlleva derecho a ocupar puesto de trabajo fijo, sino que, si quiera adquirir dicha condición de fijo, debe superar las correspondientes pruebas objetivas. En cualquier caso tampoco concreta la parte el porcentaje de tasa de reposición de que se superaría, pese a que a la misma le corresponde acreditar dicha circunstancia. 2º No consta tampoco que la declaración de vinculación con una relación laboral indefinida no fija suponga un incremento de la masa salarial que también se aduce para oponerse a dicha declaración, siendo a la demandada recurrente a la que correspondería acreditar dicho hecho impeditivo de la pretensión ejercitada. 3º Al derivarse la declaración de relación laboral como indefinida no fija discontinua, de una sentencia judicial, no es exigible para ello informe favorable alguno del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública, cuando, además, no estamos ante una contratación indefinida ex novo sino ante la calificación como fija discontinua de una contratación laboral ya existente">.

Por otra parte, la referencia que el fallo de la decisión judicial recurrida hace al artículo 16.2 ET lo es, junto a la normativa convencional aplicable, a efectos del llamamiento del trabajador.

SEXTO.-Respecto de la última denuncia jurídica, hemos afirmado en supuesto análogo con base en la normativa del EBEP invocada ( STSJ Galicia de 15-1-2019/3253-2018): "<...en cuanto a selección de personal para acceso al empleo público deviene aplicable en la selección de personal de empresas mercantiles del sector público como resulta de la literalidad del art. 55 del mismo, que transcribe el art. 103.3 de la Constitución , por lo tanto, para la contratación del actor éste ha de superar las pruebas objetivas que se establezcan con publicidad, transparencia e imparcialidad de los miembros de los órganos de selección y como tal vía no ha sido utilizada en el acceso al puesto de trabajo, siendo le de aplicación a las Empresas públicas los criterios expuestos, no discutiéndose la existencia del fraude en la contratación del actor, el acceso del mismo al empleo en dicha mercantil debe ser el definido en la resolución de instancia, esto es, indefinido- no fijo/discontinuo, en puesto fijo discontinuo">; mal puede atribuirse al trabajador la no participación en un proceso de selección de personal en cuanto ajeno a la oportuna convocatoria del mismo; por lo demás y como ya indicamos (FD 2º.1) ni la parte en su demanda pide el carácter de fijo discontinuo, ni la sentencia lo reconoce, de modo que demanda y sentencia fijan una declaración de indefinido no fijo discontinuo.

Por último y en atención al contenido de contratos suscritos por las partes que recogen los hechos probados, hemos afirmado ( STSJ Galicia de 6-6-2018/r. 879-2018): "<...no obsta a la estimación de la demanda, el hecho de que no todos los momentos en los que la actora ha prestado servicios se refieran a tareas de prevención y defensa contra incendios, haciéndolo no solo en el primer contrato, sino en otros intermedios, también para tareas silvícolas, porque la unidad de la relación discontinua, partiendo del dato afirmado de la fraudulencia en la contratación porque, en efecto, la demandada se dedica precisamente y por su propia génesis a esa clase de tareas encomendadas, de modo que si se hiciera diferencia por razón de las tareas desarrolladas, unas veces de prevención y defensa contra incendios, y otras de tareas silvícolas, en relación con la actividad de la empresa, se estaría amparando el resultado proscrito por la ley de imputar la indefinición de los contratos cuando no responden a las causas señaladas en el art 15 del ET dejando a la elección de la demandada la interrupción del vínculo con solo reseñar una encomienda diversa en cada época de prestación de servicios">.

SÉPTIMO.-De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa demandada recurrente, que conforme al artículo 235 del mismo código, ha de abonar los honorarios de letrada del actor-impugnante en cuantía de seiscientos un euros (601 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. Rodrigo Montejano Domínguez, en nombre y representación de Empresa de Transformación Agraria SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de 7 de mayo de 2019 en autos nº 111/2019, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa demandada recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrada del actor-impugnante en cuantía de seiscientos un euros (601 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos