Sentencia Social Nº 1493/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2007/2005 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2007/05 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, cinco de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002007 /2005 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. David en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE VIGO S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000860 /2003 sentencia con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Don David tiene reconocida una pensión de jubilación por medio de resolución administrativa del Instituto Social de la Marina de 3 de noviembre de 2003, por el 100% de una base reguladora de 1.979'42 euros, por un total de 41 años reconocidos como cotizados en el Régimen especial del Mar. Esta pensión se fijó después ;,~de estimar parcialmente la reclamación previa interpuesta, como quiera que la a Entidad Gestora inicialmente reconoció una base reguladora de 1.923'33 euros, tomando posteriormente las cotizaciones ingresadas por la empresa demandada tras levantarse actas de liquidación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el período enero 1998 a agosto de 2000. SEGUNDO.- Según el acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se comprobó que la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA cotizaba por menos de los salarios realmente percibidos, superando la cuantía de las bases máximas de cotización establecidas anualmente para los grupos de cotización en que se hallaban encuadrados. Estas actas -que únicamente recogían períodos de infracotización no prescritos- fueron confirmadas por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Vigo de fecha 25 de junio de 2004 . TERCERO.- La empresa codemandada cotizaba por el trabajador por salario diario, con el tope máximo diario que resulta de dividir el tope máximo mensual entre 30 días, sin tomar en consideración la totalidad de la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización. CUARTO.- Tomando en consideración las retribuciones realmente percibidas por el trabajador en el período seleccionado -agosto de 1989 a julio de '2003- la base de cotización ascendería a 2.171'82 euros; así:

PERIODO COTIZÓ DEBIÓ COTIZAR

No actualizable 61.541'69 euros 61.962'35 euros

Actualizable 394.121'59 euros 354.136'90 euros

TOTAL 415.678'39 euros 456.083'94 euros

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: PRIMERO.- Que estimando la demanda interpuesta por Don David, debo declarar y declaro su derecho a percibir su pensión de jubilación que tiene ya reconocida, en función de una base reguladora mensual de 2.171'82 euros, condenando al Instituto Social de la Marina y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- En consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Social de la Marina a que le abone al actor la pensión en la cuantía del 100% en función de la nueva base reguladora y con efectos desde el hecho causante.

TERCERO.- Y debo absolver y absuelvo a la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE VIGO S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA siendo impugnado de contrario por el actor y por la SEED. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por el actor condenando al ISM al abono de las diferencias de pensión de jubilación reclamadas, y absuelve a la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE VIGO S.A.. Decisión que es recurrida por el Instituto demandado, articulando un primer motivo de recurso amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Se alega por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 97.2 de la LPL , argumentando que el relato fáctico de la sentencia de instancia es insuficiente, por lo que se vulneran normas esenciales del procedimiento que afectan al orden público procesal, y por ello interesa de este Tribunal que decrete la nulidad de tal sentencia tal como dispone el art. 213. b) de dicha Ley procesal. Y concluye señalando que discutiéndose en el caso de autos la responsabilidad empresarial por infracotización, entiende que debió recoger el juzgador de instancia en el relato fáctico los hechos determinantes de la infracotización empresarial, los períodos que abarca, así como los elementos (salarios reales percibidos) por los que debió cotizar la empresa. Frente a esto, incluye en el ordinal una suma global de las cantidades cotizadas (entendemos que bases de cotización) sin especificar los períodos y sobre todo las cuantías a qué corresponden dichas cantidades, dando así como probadas unas bases de cotización sin especificar los elementos de prueba que la llevaron a esa conclusión.

El motivo no puede prosperar. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación, la declaración de hechos probados -por todas la STSJ Galicia 18 mayo 2000 rec. 4857/1998- debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley (STS 22 enero 1998, Ar. 7 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de los hechos declarados probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en forma tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión (SSTS 11 diciembre 1997, Ar. 9313 ), 1 julio 1997 (Ar. 6568).

En similar sentido, es también reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva, protegido por el art. 24 de la CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio, 35/2002, de 11 de febrero, 211/2003 y 212/2003, ambas de 1 de diciembre, 172/2004, de 18 de octubre ), pues éste comprende la existencia misma de motivación (SSTC 176/1985, 13/1987 ), su suficiencia (STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia».

Proyectando esta doctrina jurisprudencial al presente caso, es clara que el motivo no puede ser acogido porque la sentencia recurrida no incurre en insuficiencia de hechos probados, sino que contiene elementos suficientes en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica, para resolver la cuestión planteada. Además, la nulidad de actuaciones es un remedio extraoridinario cuya declaración debe hacerse con carácter excepcional, y siempre que no se cuenten con medios para subsanar las posibles omisiones o imprecisiones de la resolución que se impugna. En este caso, el ordenamiento jurídico procesal, a través del apartado b) del artículo 191 de la LPL , pone a disposición de la parte recurrente el medio adecuado para lograr la subsanación de las deficiencias que observe en el relato histórico de la sentencia -por exceso, por defecto, o por discrepancia con su contenido-. En efecto, la parte recurrente pudo completar o integrar el relato fáctico con cualquiera de los medios probatorios admitidos por el citado artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral , de modo que las omisiones que denuncia, las pudo haber suplido o subsanado interesando la revisión de hechos probados, obrando en las actuaciones suficiente documental para integrar el relato fáctico, siendo así que obran los -TC-2, -Certificado de Empresa, -nóminas, -actas de liquidación de la Inspección de Trabajo, - informes de cotización, -hojas de cálculo en las que se desglosan mensualmente las bases de cotización devengadas, debidamente actualizadas, por tanto, en muy pocas ocasiones la parte recurrente va a encontrar tanto material probatorio para alterar y modificar el relato fáctico, que por otra parte es suficientemente completo -como ya dijimos- al disponer de todos los elementos necesarios para la decisión del litigo.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo del art. 191 letra a) de la LPL se vuelve a interesar en este segundo motivo del recurso del ISM la reposición los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Se alega la vulneración del art. 80.1 b) LPL por considerar que debió ser traída a juicio, o por lo menos ser dirigida la demanda contra la extinta Organización de Trabajos Portuarios (OTP), y ello porque según alega en el recurso de la vida laboral del actor se colige que empezó a trabajar para la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba el 11-7-94, haciéndolo con anterioridad por cuenta de la Organización de Trabajos Portuarios. El 26-11-93 se constituyó en el Puerto de Vigo la Sociedad de Estiba y Desestiba, comenzando a ser operativa el 11-7-94. En consecuencia, abarcando la infracotización de acuerdo con el ordinal cuarto de la sentencia de instancia agosto de 1989 a julio de 2003 , dicho período comprende aquel en que el actor prestó servicios por cuenta de la OTP, por lo que entendemos que dicha Entidad, aún extinguida, debió ser traída a juicio.

Este motivo tampoco puede ser acogido, porque la situación de litisconsorcio pasivo necesario se da cuando, por la naturaleza de la relación jurídico material que constituye el fondo del litigio, la resolución que recaiga en éste puede afectar no sólo a las partes que estén presentes en el mismo sino también a otra u otras personas que han quedado fuera del proceso, las que sin haber tenido oportunidad de defenderse, pueden quedar vinculadas con tal resolución. Se trata por tanto de que la legitimación para ser parte en el litigio no la ostentan de forma completa y en exclusiva quienes están presentes, sino que el interés legítimo sobre el objeto de debate también lo tienen quienes han quedado fuera del proceso y podrían ser afectados por la sentencia sin haber tenido la oportunidad de ser oídos. Dicho esto, en el presente caso cabe señalar que no se produciría responsabilidad alguna de la Organización de Trabajos Portuarios (OTP), por cuanto no cabe atribuir responsabilidad a quien ha visto extinguida su personalidad jurídica, responsabilidad que en todo caso sería exigible al Organismo que lo ha sucedido, la SEED, de ahí que no sea necesario demandar y traer a pleito a un Organismo que ya ha sido suprimido y extinguido, de conformidad con lo que establece la Disposición Transitoria Primera del R.D.L. 2/1.986 de 23 de mayo , en la que se señala: Queda suprimido el Organismo autónomo Organización de Trabajos Portuarios, el cual, en el plazo máximo de doce meses, procederá a liquidar su Activo y su Pasivo, determinando el patrimonio neto resultante, el cual será aportado por el Estado a las correspondientes Sociedades estatales, extinguiéndose la personalidad jurídica de la Organización de Trabajos Portuarios una vez se constituyan dichas Sociedades estatales. Por lo tanto, una vez constituida en el Puerto de Vigo la S.E.E.D con efectos de 11 de julio de 1.994, la O.T.P. ha visto extinguida su personalidad jurídica, de ahí que no sea necesaria su presencia como parte en el juicio, por lo que este motivo también debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercero, y último, de los motivos del recurso del ISM, con amparo en el artículo 191 letra c) de la LPL denuncia la infracción de las normas sustantivas por inaplicación de los arts. 126 LGSS, en relación con el 94.1 y 2 de la Ley de Seguridad Social de 1966. Argumental el Instituto recurrente que el hecho de que las Sociedades de Estiba y Desestiba sean unas sociedades anónimas participadas por el Estado, este carácter no empece la declaración de responsabilidad empresarial, porque también también están participadas por empresas privadas, añadiendo que existen numerosas resoluciones judiciales que declaran la responsabilidad de Ayuntamiento e incluso del Estado por infracotización respecto al personal a su servicio, citando en apoyo de su tesis la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 19-3-2004 (rec. 228712003 ) y en anteriores como la de -7-2002 (rec. 449912002), 3-4-2001, 17-9-2001 etc., por lo que procede la declaración de responsabilidad de la SEED proporcional al descubierto.

Antes de dar respuesta al contenido de fondo del recurso, conviene hacer una somera alusión a lo afirmado por la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba en el escrito de impugnación del recurso, sobre la procedencia del mismo, alegando que contra la sentencia de instancia no cabe recurso alguno, señalando que entre la pensión reconocida y la reclamada tan solo existe una diferencia de 49,85 euros, que multiplicado por 14 mensualidades resulta un total de 697,90 euros, inferior a 1.803,04 ? que es la cuantía litigiosa que el artículo 189.1 de la LPL establece para el acceso a la Suplicación.

Esta afirmación no es compartida por la Sala. Al actor, inicialmente le fue reconocida una pensión de jubilación en la cuantía del 100% de una base reguladora de 1.923,33 euros. Tras las actas de liquidación de cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo contra la empresa codemandada SEED, referidas solamente al periodo no prescrito, comprendido entre el 1-1-98 al 30-12-2001, se incrementó la base reguladora. Así, formulada Reclamación Previa, el ISM estimó parcialmente la misma, rectificando las bases de cotización correspondientes al indicado periodo, y calculando de nuevo la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante, resultando ahora una base de 1.979,42 euros. En la demanda, el actor solicita que se calcule la base reguladora de la referida pensión teniendo en cuenta las remuneraciones mensuales reales correspondientes a los últimos quince años (agosto/1.988 a julio/2.003), con el tope máximo previsto para el grupo 3, reclamando una cuantía de 2.171,83 ? -si bien, teniendo en cuenta la cuantía legal máxima prevista para las pensiones en el año 2.003 de 2.029,27 euros-, ya señala, "...sin perjuicio de que la pensión se modere hasta el límite máximo vigente....". La Sentencia de instancia, ha estimado íntegramente la demanda, declarando que la base reguladora de la pensión del actor es la mencionada de 2.171,83 ?, por lo tanto, entre la pensión reconocida y la reclamada, existe una diferencia mensual de 192.40 euros mensuales, y multiplicando esta cantidad por 14 pagas, resulta una diferencia anual de 2.693,30 euros. Por ello, las diferencias reclamadas en cómputo anual superan los 1.803,04 euros, siendo ello así, la sentencia recurrida es susceptible de recurso de Suplicación. Sin que la cuantia litigiosa pueda quedar reducida a las diferencias de la pensión reconocida -por un lado- y al tope legal máximo de la pensión -por otro- como sostiene el ISM, sino que debe tenerse en cuenta la cuantía realmente reclamada por el actor.

Entrando en el examen del recurso del ISM, el mismo debe ser acogido, pues de las diferencias entre la prensión reconocida por el ISM, y la declarada por la sentencia, debe responder la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba por tratarse de un claro caso de infracotización, respondiendo por la diferencia resultante en la base reguladora. En efecto, la cuestión litigiosa objeto de discusión no consiste en determinar el importe de la base reguladora -pues todas las partes están conformes en que teniendo en cuenta las remuneraciones mensuales reales del trabajador, a su pensión de jubilación le corresponde la base reguladora que solicita-, incluso la SEED al impugnar el recurso del ISM, en su Fundamento Tercero, señala expresamente que "si bien es cierto que ha existido una infracotización, ello ha sido debido a un error en la interpretación de la norma, por lo tanto existiendo un error jurídico, este no puede llevar a establecer una responsabilidad empresarial...". Por tanto, resultando un hecho conforme que ha existido infracotización o ingreso deficiente de cotizaciones por ser inferiores a la cuantía legalmente determinada en función de las remuneraciones reales del trabajador, la cuestión litigiosa se centra en la imputación de responsabilidad en orden al pago de la diferencia de pensión.

Pues bien, en cuanto a la cuestión de la determinación de la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones de la Seguridad Social, de la doctrina jurisprudencial a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973970 ) Sentencias de la misma Sala de 26 de enero (RJ 19982992), 9 de febrero (RJ 19981649), 10 de marzo, 6 de abril, 20, 24 y 28 de abril, 25 de mayo (RJ 19984923), 9 de junio (RJ 19985190), 23 de septiembre y 20 de diciembre (RJ 1999441) todas del año 1998; y 25 de enero (RJ 19993748) y 17 de marzo de 1999 (RJ 19993005 ), dictadas en aplicación del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 y del artículo 94.2, b) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , aplicado con carácter reglamentario, pueden extraerse los siguientes criterios generales:

1º).- La responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido, y si no impide dicha cobertura, la responsabilidad del pago de la prestación ha de atribuirse a la Entidad Gestora; y,

2º).- Tampoco cabe atribuir la responsabilidad del pago de la prestación a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de cuotas no puede constituir un motivo de asunción de la responsabilidad por parte de la deudora, por no ser posible entender que en estos casos exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación.

Además, cabe señalar que los supuestos concretos de imputación de responsabilidad previstos en el art. 94 de referencia son los siguientes: 1) La falta de afiliación y/o alta; 2) La falta de cotización; y 3) Los supuestos de infracotización. Y en cuanto a los supuestos de infracotización, el art. 94.1.c) LGSS/1966 dispone como tercer supuesto de responsabilidad empresarial lo siguiente: «En el supuesto del número 5 del art. 92 , por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas».

Por tanto, ante un supuesto de defectuosa cotización, por haberse cotizado sobre salarios inferiores a los reales, se produce un supuesto de responsabilidad empresarial parcial, equivalente a la diferencia entre la que corresponderá abonar a la entidad gestora o colaboradora por la parte cotizada, y lo que habrá de percibir el trabajador por la falta de cotización producida. Se aplica en tal caso el principio de proporcionalidad, sin que en el presente caso pueda hablarse de un incumplimiento ocasional o esporádico, por cuanto el periodo de infraseguro es dilatado y alcanza varios años de la vida laboral del trabajador.

Consecuentemente, hay que imputar a la SEED el pago de las diferencias de cotizaciones el ser responsable directo en el pago de las prestaciones, si bien como antes dijimos, no es responsable del pago de la totalidad de las prestaciones devengadas, sino de la parte proporcional a las cotizaciones no satisfechas, es decir, que en el supuesto de infracotización, el empresario no responde del pago íntegro de la prestación económica, sino sólo de la parte no cotizada; por ello, la sentencia impugnada ha incurrido en la infracción legal denunciada, puesto que durante los quince años que se han tomado en cuenta para conformar la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, la SEED no cotizó por las cantidades que se fijan en el cuarto de los hechos probados, de aquí que venga obligada a dicho pago, debiendo responder de las cantidades o salarios no cotizados durante ese período, sin que la Sala comparta el razonamiento del Magistrado de instancia para exonerarla del pago. Por tanto, la SEED responde de las diferencias entre la base por la que cotizó, 1.979,42?, y la base por la que debía haber cotizado 2.171,82 ?, resultando una diferencia mensual de 192,40 euros. En definitiva, se acoge la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de VIGO, en autos núm. 860/03 , en proceso sobre Jubilación/Infracotización, promovido por el actor DON David, frente al Instituto recurrente, así como frente a los demás demandados: la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA, y con revocación de la misma, declaramos responsable del abono de las diferencias resultantes de la base reguladora -en las cuantías señaladas- a la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA, a cuyo pago se le condena, confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.