Sentencia Social Nº 1493/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1407/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1407/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003850

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/003850

SENTENCIA Nº: 1493/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Lucas contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 16 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Lucas estaba afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, sin que conste la fecha de su afiliación a ese régimen, siendo su ocupación la de albañil.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 18 de Julio del 2.013 reconoció a D. Lucas las siguientes lesiones: 'Leucemia aguda no linfoblástica M1 mutada. Limitación actual para realizar tareas de mínimo requerimiento físico'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 740,89 euros, con efectos económicos desde el 8 de Julio del 2.013, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.- El 9 de Julio del 2.014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo de revisión del grado de invalidez que D. Lucas tenía reconocido, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de Agosto del 2.014, en la cual se reconocieron a D. Lucas las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: leucemia aguda no linfoblástica M1 mutada. Estado físico psíquico actual: diagnosticado de leucemia aguda no linfoblástica. Trasplante alogénico de células medulares el 20-2-13, según informe hematológico de H. U. Donostia de 24-7-14 'actualmente se encuentra en remisión completa de su leucemia, buen prendimiento medular con quimerismo completo. No complicaciones crónicas post-trasplante, se encuentra bien y sin datos exploratorios ni analíticos destacables. Enfermedad controlada con déficit para esfuerzo físico moderado intenso y actividades en ambientes contaminados o con riesgo de infección'; considerando que se había producido una mejoría del estado de salud de D. Lucas , y que las lesiones que padecía únicamente eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total para su profesión de albañil autónomo.

CUARTO.- D. Lucas padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Leucemia aguda no linfoblástica Mi mutada, diagnosticada en el mes de Agosto del 2.012, y que fue tratada mediante quimioterapia, lográndose la remisión completa morfológica tras veintinueve días de tratamiento, el 7 de Septiembre del 2.012 inició un nuevo ciclo de quimioterapia de consolidación con buenos resultados, si bien requirió una trasfusión de concentrados de plaquetas y hematíes, entre los meses de Octubre y Noviembre del 2.012 se le administró un nuevo ciclo de quimioterapia de consolidación, y en el mes de Febrero del 2.013 se le administró una sesión de quimioterapia, tras la cual el 20 de Febrero del 2.013 se le realizó un trasplante de células medulares, consiguiéndose un buen prendimiento medular con quimerismo completo y sin complicaciones posteriores, encontrándose en la actualidad libre de la enfermedad a pesar de lo cual debe observar controles médicos periódicos, y desde el 17 de Septiembre del 2.014 ha sido incluido en un programa de vacunación específica en el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Donostia'.

QUINTO.- Las lesiones que padece D. Lucas le producen los siguientes déficits funcionales: 'Importante astenia'.

SEXTO.- La base reguladora de D. Lucas es la de 740,89 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Octubre del 2.014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de Agosto del 2.014 por la que se revisó el grado de invalidez reconocido a D. Lucas , invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y declaró que sus lesiones eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total para su profesión de albañil autónomo, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante fue declarado por resolución del INSS de 18 de julio de 2013 afecto de una incapacidad permanente absoluta sobre la base del padecimiento de una leucemia aguda no linfoblástica M1 mutada, con limitación para la realización de tareas de mínimo requerimiento físico.

En julio de 2014 la entidad gestora inició un expediente de revisión de grado, dictando resolución el 7 de agosto del mismo año en la que acordó revisar el grado de incapacidad permanente, declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de albañil autónomo, considerando para ello que se encuentra en remisión completa de la leucemia tras el tratamiento instaurado, sin complicaciones crónicas post-trasplante, y sin datos exploratorios ni analíticos destacables, presentando déficit funcional para esfuerzo físico intenso y actividades en ambientes contaminados o con riesgo de infección.

Esta resolución, una vez ratificada en vía administrativa, se impugnó en demanda, confirmando el Juzgado en la sentencia recurrida el grado de incapacidad permanente total, desestimando así la pretensión actuada que pretendía dejar sin efecto la revisión de grado.

El recurso interpuesto por la parte actora persigue previa propuesta de revisión de la crónica judicial, un pronunciamiento de la Sala por la que se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , el primero de los motivos persigue la variación del hecho probado tercero a fin de sustituir parte de contenido, en concreto el referido a la mejoría de la astenia o cansancio que aqueja el actor, para que conste que padece una astenia importante, de modo que presenta 'cansancio a mínimos requerimientos físicos, que imposibilita una actividad diaria normalizada. Requiere de descanso nocturno prolongado además de detener su actividad varias veces a lo largo de la jornada'.

Esta pretensión la apoya en el informe pericial del Dr. Jesús Carlos así como en el hecho probado quinto de la sentencia.

Constante doctrina de la Sala Cuarta contenida, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 , recuerda que los requisitos que deben confluir para que prospere la revisión de los hechos declarados probados, entre los que se encuentran la cita concreta de la prueba documental o pericial que, por sí solas, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, variación que ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En suma, de la documental o pericial se ha de desprender de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo.

El hecho probado tercero en la parte cuya modificación se insta, se limita a señalar el contenido de la resolución del INSS con apoyo en el informe del Hospital Donostia de 24 de julio de 2014 que reproduce, siendo en el hecho probado cuarto donde se indica la situación del actor al tiempo de la revisión, coincidente sustancialmente con la plasmada por el médico evaluador, reflejando en el hecho probado quinto que aqueja como menoscabo funcional importante astenia, situación coincidente con la recogida en los informes médicos de Osakidetza referidos en la fundamentación jurídica de la sentencia.

De esta forma, no es solo que la petición suponga sustituir el criterio del Juzgador por el de la parte desde el momento que no ha acudido el Magistrado al informe pericial para fijar la situación del actor al tiempo de la revisión, es que carece de toda trascendencia la revisión al ser lo decisivo el contenido de los hechos probados cuarto y quinto ¿cuya reforma no se solicita-, en tanto que el ordinal tercero al que afecta la modificación se limita a transcribir la resolución administrativa.

Por lo expuesto rechazamos la reforma fáctica interesada.

TERCERO.-El motivo segundo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.137.5 en relación con el art.143.2 del mismo texto legal , citando la doctrina jurisprudencial que considera vulnerada.

Sostiene que pese al tratamiento seguido y la remisión de la enfermedad, no se ha conseguido eliminar por completo los riesgos de la enfermedad que padeció el trabajador, pues ha de observar continuos controles médicos para vigilar la evolución de su enfermedad, e incluso ha sido incluido en fecha reciente en un programa de vacunación especifica del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Donostia, ha de evitar los ambientes contaminados o con riesgo de infección, y le resta importante astenia, todo lo cual se traduce en que no puede desempeñar ninguna actividad laboral por liviana que pueda ser, y aun cuando se desarrolle en ambientes libres de contaminación.

Por tratarse de un procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido a la trabajador - incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común- es obligada la puesta en relación del estado psico-físico del demandante que determinó entonces ese grado invalidante con el que presenta al tiempo de la revisión (y que ha propiciado que el INSS le declare afecto de una incapacidad permanente total), sin perder de vista el concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente absoluta que viene definida en nuestro ordenamiento, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23 de junio de 1986 , Ar. 3718). Es la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, la nota definitoria (por todas STS 23 de febrero de 1990 , Ar. 1219).

La incapacidad permanente total, grado invalidante que el Juzgado ratifica, es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

En el supuesto que nos ocupa se reconoce por el INSS al actor afecto de la incapacidad permanente total cuando ha finalizado el tratamiento, lográndose una remisión completa de la enfermedad con el mismo, y con la realización de un trasplante de células medulares que ha logrado un buen prendimiento medular, y sin complicaciones posteriores, encontrándose libre de la enfermedad si bien ha de observar controles periódicos, restándole importante astenia.

Esta situación psico-física no puede motivar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, considerando correcta la resolución administrativa que declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente absoluta era plenamente acorde a la situación del actor en julio de 2013, a la necesidad de los diversos tratamientos a los que fue sometido, afortunadamente con un buen resultado, por lo que la situación que presenta al tiempo de la revisión, tras concluir el tratamiento, con remisión completa de la enfermedad, con buen prendimiento medular tras el trasplante de células medulares, con una astenia importante y la necesidad de evitar ambientes contaminados o con riesgo de infección, claramente le inhabilita para su profesión de albañil, pero no para el desempeño de profesiones de corte sedente y liviano, por lo que no es tributario de la incapacidad permanente absoluta y al haberlo entendido la sentencia recurrida no cometió las infracciones jurídicas denunciadas.

Cuanto antecede se traduce, previa desestimación del recurso de suplicación, en la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1407-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1407-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.