Sentencia Social Nº 1493/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1255/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1255/2016
N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000090
N.I.G. CGPJ 01059.34.4-2016/0000090
SENTENCIA Nº: 1493/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Esteban contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social num. 1 de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha 7 de Abril de 2016 , dictada en proceso sobre REVISION DE
GRADO DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN (IAC) , y entablado por el - hoy también recurrente -, DON
Esteban , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) ' El demandante, D. Esteban , nacido el NUM000 de 1952, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , habiendo sido declarado, por resolución del INSS afecto a una situación de Incapacidad Permanente Total (IPT) el 13 de agosto de 2012.

2º.-) La declaración de IPT tuvo lugar como consecuencia de la evaluación médica efectuada el 27 de julio de 2012 que obra a los folios 27 y 28 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

Con base en dicho informe, el EVI emitió propuesta de resolución que fue aceptada por el Director Provincial del INSS el 1 de agosto de 2012, propuesta que obra al folio 24 de la causa, el cual se da por reproducido a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

3º.-) Presentada solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente el 17 de agosto de 2015, el médico evaluador del INSS emitió, el 20 de octubre de 2015, un informe médico con el siguiente contenido, que se corresponde con el estado físico y capacidad laboral del demandante en el momento de ser emitido: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: TRASTORNO DISCO INTERVERTEBRAL CON MIELOPATÍA REGIÓN CERVICAL.

DIAGNÓSTICO: Mielopatía C5-C6 y C6-C7. Tratado con discectomía C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con injerto de cresta ilíaca y placa de titanio anterior.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES: Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos y posturas mantenidas de raquis cervical.

DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL: Diagnóstico principal: desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía.

Diagnóstico: espondilodiscartrosis lumbar, sin afectación neurológica. Coxartrosis izquierda con lesión del labrum postero superior.

Reconocimiento médico: 63 años.

Acude refiriendo clínica de dolor en región lumbar con posturas mantenidas y esfuerzos de carácter moderado. Refiere levantarse bien por la mañana, pero a medida que pasa el día con esfuerzos cotidianos se le resiente la columna lumbar y pelvis izquierda, soportando unos quince minutos en sedestación y deambulación antes de necesitar un cambio de postura/descanso hacia el mediodía. Buen descanso nocturno. Refiere necesitar un bastón largo para caminar. Tratamiento propuesto conservador, su médico de atención primaria le prescribe pregabalina y AINES a demanda.

Asimismo comenta clínica de prostatismo para el que se ha prescrito tamsulosina.

Exploración física de la columna lumbar: maniobras de elongación nerviosa y Lassegue negativo.

Refiere haber recuperado la sensibilidad en la extremidad inferior izquierda tras la cirugía de raquis cervical.

No atrofias musculares, balance muscular distal en flexo extensión del pie 5/5 simétrica. Marcha de puntillas y talones posible. Deambulación normal. Flexión de raquis hasta 50°.

Cadera izquierda: dolor y limitación en rotación interna, rotación externa limitada parcialmente.

Extensión completa, flexión al menos de 90°.

Resonancia magnética de columna lumbar y pelvis de 13 de abril de 2014: leves cambios de Coxartrosis izquierda, pequeño quiste paralabral de dieciséis por nueve milímetros adyacente a la ceja posterior del acetábulo y que sugiere lesión del labrum en su vertiente postero superior. No signos de osteonecrosis, ni impigiment. No derrame.

Columna lumbar: protrusión dorsal circunferencial L4-L5 de predominio foraminal derecho, disminuyendo foramen, valorar posible radiculopatía L4 derecha. Protrusión dorsal circunferencial L5-S1 con hernia protruida post-central sin aparente repercusión foraminal. Existe disminución de forámenes bilateral, valorar clínicamente posible radiculopatía L5 bilateral.

Aporta copia de informe del Dr. Santiago , traumatología, de 26 de julio de 2015: donde se habla de diagnóstico de anterolistesis grado I C3-C4, placa cervical estable con espondilodiscartrosis cervical.

Protrusiones discales lumbares L4-L5 y L5-S1, artrosis coxo femoral izquierda con lesión del labrum.

Tratamiento: evitar esfuerzos, control de columna cervical, stugeron, neurontin, betahistina, alanerv; plasma rico en factores de crecimiento en facetas cervicodorsal y dorsolumbar, ozonoterapia paravertebral.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Tratamiento: pregabalina, AINES a demanda.

Evolución: signos degenerativos de raquis lumbar y cadera cronocompatibles.

Posibilidades terapéuticas: hasta el momento sólo se considera tratamiento conservador con la analgesia.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Espondilodiscartrosis lumbar, sin signos de afectación mieloradicular, que limitaría para exigencias biomecánicas muy elevadas. Coxartrosis izquierda con lesión del labrum postero superior, que limitaría para exigencias físicas importantes de cadera izquierda. Sin cambios en cuanto a la situación de su raquis cervical.

Evaluación clínico laboral: Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos importantes mantenidos muy importantes de columna lumbar e importantes de cadera izquierda.

4º.-) El INSS dictó resolución de 1 de diciembre de 2015, acogiendo el dictamen propuesta del EVI de 30 de noviembre de 2015, declarando que no había variado la situación de IPT en la que se encontraba D.

Esteban .

5º.-) D. Esteban ha sido seguido en tratamiento por Don. Santiago quien emitió un informe médico en fecha 26 de julio de 2015 que obra a los folios 38 y 39 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

6º.-) Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.

7º.-) La base reguladora para el caso de estimación es de 1.696,62 € con fecha de efectos el 28 de noviembre de 2015'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Esteban contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a los que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte actora -, DON Esteban , que fue impugnado, conjuntamente , por las - Entidades codemandadas -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.').



CUARTO.- En fecha 6 de Junio se recibieron las actuaciones en esta Sala, emitiéndose, el mismo día, Diligencia de Ordenación , por medio de la cual se designa Magistrada-Ponente, a la Iltma. Sra. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR; dictándose el 10 de Junio, Providencia , acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el Recurso el siguiente 28 de Junio.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Esteban dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le ha denegado su pretensión de revisión de grado de la incapacidad permanente total reconocida en el año 2012, desestimando la pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Esteban , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 - A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 -A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: espondlodiscartrosis lumbar, sin afectación neurológica; spondilodiscartrosis lumbar, sin signos de afectación mieloradicular, con limitación para exigencias biomecánicas muy elevadas; coxartrosis izquierda con lesión del labrum postero superior, que limita para exigencias físicas importantes de cadera izquierda; limitación para tareas con requerimientos físicos y posturas mantenidas en columna cervical, lumbar y en cadera izquierda .

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad de movilidad o sobrecarga vertebral, tanto en su nivel cervical como lumbar, así como en cadera izquierda, sin que consten otras limitaciones en ninguna otra articulación y manteniendo todos sus sentidos en su integridas.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos, el actor vea limitada su capacidad, por lo que su recurso y su demanda han de ser desestimados, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Esteban , frente a la Sentencia de 7 de Abril de 2016, del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 30/2016, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1255-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1255-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.