Sentencia SOCIAL Nº 1493/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1267/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1267/2019
NIG PV 48.04.4-18/006306
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006306
SENTENCIA N.º: 1493/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/la Ilmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, y Dª. ELENA
LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GALLETAS ARTIACH, S.A., contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. Once de los de BILBAO, de 30 de enero de 2019, dictada en proceso sobre Cantidad (RPC), y
entablado, conjuntamente, por Dª. Herminia y Dª. Josefa , frente ala ahora recurrente, y asimismo, frente
a ADECCO T.T., S.A. ETT,y RANDSTAD EMPLEO, S.A. E.T.T., interviniendo en el procedimiento como -parte
interesada no demandada -, el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.-) Dña. Josefa , viene prestando servicios para la empresa 'Galletas Artiach S. A. U.', con la categoría profesional de Oficial Preferente a tenor de su contrato, cuyo salario base asciende a 3552 euros diarios, si bien en sus nóminas aparece la de Especialista 2 Producción, con un salario base de 2985 euros diarios y una antigüedad reconocida por la empresa del 18 de Abril de 2017, fecha de su contratación como indefinida por la misma, si bien tuvo contratos temporales anteriores a esa fecha.

2º.-) Dña. Herminia viene prestando servicios para la empresa 'Galletas Artiach S. A. U.', con la categoría profesional de Especialista 2ª Producción, con un salario base de 2985 euros, si bien debió percibir el de Especialista 1 de 3552 euros diarios y con una antigüedad reconocida por la empresa del 14 de Febrero de 2017, fecha de su contratación como indefinida por la misma, si bien tuvo contratos temporales anteriores a esa fecha.

3º.-) La relación entre estas trabajadoras y su empresa, se rigen por el Convenio Colectivo de la empresa Galletas Artiach S. A. U., Centro de trabajo Orozco, para el periodo 2012-2015, publicado en el BOB nº 40 del viernes 27 de Febrero de 2015 con su actualización para el período 2016-2019, publicado en el BOB de 14 de Septiembre de 2018, cuyos artículos 9.1.b), coincidentes en ambos textos, disponen que ' Antigüedad: Los incrementos por años de servicio se estructuran sobre la base de cobrar 3 bienios del 5% y 3 quinquenios del 10%. Estos porcentajes son acumulables y aplicables sobre el salario base de cada categoría. Detalle de bienios y quinquenios, columnas 3 y 4 de los dos Anexos 1' 4º.-) Dña. Josefa comenzó a prestar servicios para la empresa 'Galletas Artiach S. A. U.' desde el 18 de Febrero de 2016, habiendo trabajado para dicha empresa y para las Empresas de Trabajo Temporal 'ADECCO T.T., S. A., E.T.T.' y 'RANDSTAD EMPLEO S. A. E.T.T.' mediante contratos de puesta a disposición para las mismas desde aquella fecha ¿salvo concretos y cortos periodos de percepción de prestación por desempleo desde el 15 al 20 de Abril de 2016, desde el 28 de Octubre al 6 de Noviembre del mismo año, desde el 2 al 11 de Diciembre de 2016, el 18 de Diciembre de 2016, el 21 de Diciembre de 2016, desde el 24 de Diciembre de 2016 al 1 de Enero de 2017, del 14 al 16 de Enero de 2017, del 21 al 22 de Enero de 2017, del 1 al 5 de Febrero de 2017 y del 11 al 17 de Abril del mismo año 2017- y habiendo suscrito en este tiempo, a tal efecto, un total de 47 contratos temporales.

5º.-) Dña. Herminia comenzó a prestar servicios para la empresa 'Galletas Artiach S. A. U.' desde el 15 de Diciembre de 2014, habiendo trabajado para dicha empresa y para las Empresas de Trabajo Temporal 'ADECCO T.T., S. A., E.T.T.' y 'RANDSTAD EMPLEO S. A. E.T.T.' mediante contratos de puesta a disposición para las mismas desde aquella fecha ¿salvo un y corto periodo desde el 30 de Noviembre de 2015 al 4 de Enero de 2016 en que trabaja para 'Delicass Sociedad de Alimentación' y otros igualmente cortos períodos de percepción de prestación por desempleo el 29 y 30 de Noviembre de 2016, del 8 al 11 de Diciembre de 2016, del 25 al 27 de Diciembre de 2016 y del 29 de Diciembre de 2016 al 1 de Enero de 2017- y habiendo suscrito en este tiempo, a tal efecto, un total de 56 contratos temporales.

6º.-) Todos los contratos temporales indicados tenían por objeto atender a necesidades permanentes de la empresa.

7º.-) Las funciones de Oficial Preferente y de Especialista 2 de Producción y Especialista 1 son las mismas y Dña. Herminia tenía adquirida ésta desde Septiembre 2017.

8º.-) Ninguna de las trabajadoras citadas ostenta la condición de representante de los trabajadores en la empresa.

9º.-) Intentado el preceptivo acto de conciliación los días 25 de Mayo y 3 de Julio de 2018, el mismo terminó sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Herminia y Dña. Josefa contra las entidades 'Galletas Artiach S. A. U.', 'RANDSTAD EMPLEO S. A. E.T.T' y 'ADECCO TT, S. A. ETT', debo declarar y declaro que la antigüedad de la primera se remonta al 11 de Agosto de 2015 y la de la segunda al 18 de Febrero de 2016, a todos los efectos y especialmente al efecto del devengo del concepto retributivo homónimo de aquéllas trabajadoras.

Y debo condenar y condeno a la empresa 'Galletas Artiach S. A. U.' al abono a Dña. Herminia de la cantidad de dos mil trescientos treinta y un euros con sesenta y dos céntimos (2.33162) suma de los conceptos de diferencias por antigüedad y por categoría que se le adeudan entre el 1 de Junio de 2017 y el 31 de Mayo de 2018 y al abono a Dña. Josefa de la cantidad de dos mil seiscientos sesenta con veintisiete (2.66027) euros suma de los conceptos de diferencias por antigüedad y diferencias por categoría que se le adeudan en el período que va del 1 de Mayo de 2017 al 30 de Abril de 2018, cantidades ambas que devengarán el interés por mora del 10% y sin hacer expresa imposición de costas y ello con absolución del resto de empresas demandadas'.



TERCERO.- Como quiera que la empresa Galletas Artiach SA (Artiach en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 4 de julio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de septiembre, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Magistrada Dª. Garbiñe Biurrun Mancisidor, encontrándose de permiso oficial en la jornada prevista para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituida por el también Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato LAB solicitaba en la demanda presentada el 5 de julio de 2018, en nombre de sus afiliadas Sras. Herminia y Josefa , que se les reconociese el 11 de agosto de 2015 y el 18 de febrero de 2016, respectivamente, a los fines de computo de la antigüedad, y, consecuencia de ello, se le abonasen 2.130,77 euros a la primera de ellas, por diferencias en el complemento de antigüedad -575,42- y por las también llamadas diferencias por categoría reconocida - 1.555,35-, mientras que para la segunda ascendían a 2.625,44 euros, por esos mismos conceptos -157,19 y 2.468,25, respectivamente-, e incrementadas con el 10% de interés por mora, y sin perjuicio de las costas que se cifraban en 600 euros ante la insistencia de la empleadora al acto de conciliación.

La sentencia de 30 de enero de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación en líneas generales.

Todo ello en base a los hechos que trascribíamos en nuestros antecedentes de hecho; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- La empleadora formula un solo motivo de Suplicación y al amparo del art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Denuncia la infracción del art. 9.1.b), del Convenio Colectivo de la Empresa (CC); y la jurisprudencia dictada al respecto.



TERCERO.- Constituye presupuesto imprescindible para poder analizar el citado Recurso, que la sentencia de instancia sea recurrible, cuestión que deber ser valorada y apreciada incluso de oficio por la Sala, tras haber oído a las partes, al afectar al orden público procesal. Excepción a esa audiencia es cuando la impugnante plantea esta cuestión de forma expresa; cual es el caso Para su resolución, deberemos estar a lo dispuesto en el Texto Adjetivo Laboral, sin quedar vinculados por el hecho de que el Juzgado de lo Social, decidiera posibilitar la Suplicación, ya que la competencia funcional de la Sala no es disponible por los órganos de instancia -sentencia 57/2001, del Tribunal Constitucional y resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 7-3-1997, rec. 1554/96, 9-3-1998, rec.

1306/97 y 3-12-1998, rec. 350/98- y, por tanto, resulta enjuiciable de oficio.

También es importante recordar que el Legislador limita el recurso de referencia, a aquellos supuestos cuya cuantía litigiosa exceda de los 3.000 euros - art.191.2.g), de la LRJS-.

Ello sin perjuicio de que aun no superándose esa suma, la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de trabajadores - art. 191.3.b), de ese mismo Texto legal-.



CUARTO.- Volviendo a nuestro primer fundamento de derecho, observamos que las trabajadoras efectuaban dos reivindicaciones en la demanda origen de las presentes actuaciones.

La primera tomaba como referencia una determinada fecha como la de su antigüedad real. A las cuales anudaban las cantidades que igualmente entendían como debidas; correspondientes al periodo que abarcaba de 11 de agosto de 2017 a 31 de mayo de 2018, caso de la Sra. Herminia , y del 1 de mayo de 2017 a 30 de abril de 2018 para la Sra. Josefa .

Mientras que la segunda afectaba a las que denominaban 'diferencias por categoría', suponían 1.555,35-, de junio a diciembre de 2017, periodo que decía que faltaba por regularizar, en relación a la primera de las trabajadoras. Y a su vez eran 2.468,25, para la Sra. Josefa e imputables a una anualidad.



QUINTO.- La empleadora y en el que es el primero de sus alegatos sobre los 'requisitos procesales del recurso', señala que la reclamación versa sobre un derecho con traducción económica. Sin embargo, no incluye los necesarios cálculos aritméticos con la finalidad de demostrar que la cuantía discutida y en lo que respecto a las dos peticiones realizadas, superan el límite de los susodichos 3.000, ya individualizada, ya conjuntamente.

Pero sea cual sea el cálculo que efectuemos no superan ese umbral. Atendiendo al total reclamado en demanda -2.130,77 euros y 2.625,44 euros-, es claro que no cumple ese requisito y en consonancia a lo establecido en los nums. 1 y 2, del art. 192, de la LRJS.

Tampoco si analizamos ambos derechos, es decir la antigüedad y las diferencias convenio, en consonancia a lo establecido en el precepto antes citado, pero ahora de acuerdo al num. 3. En ese orden de cosas nos remitimos a lo expuesto en nuestros fundamentos de derecho primero y cuarto.

Por tanto, cualquiera que sea la fórmula de cálculo, las sumas controvertidas no alcanzarían el límite de los 3.000. En consecuencia, la sentencia de instancia no es recurrible desde esta exclusiva perspectiva.



SEXTO.- Artiach propone alternativamente para defender la tesis de la viabilidad suplicatoria y en el epígrafe antedicho, que la cuestión afecta a un gran número de trabajadores de la empresa.

Partiremos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para solventar esta segunda cuestión. Buen ejemplo es la sentencia de 14-7-2014, rec. 2397/2013. Dicha resolución y a modo de resumen, nos recuerda los criterios existentes sobre esta materia: '¿ (a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', 'contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto' ( SSTC 144/1992, de 13/ Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero ); (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189. 1. b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de 'hechos notorios', ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio' ( SSTS 06/03/07 -rcud 1395/05 -; 25/01/11 -rcud 1752/10 -; 09/05/11 -rcud 775/10 -; 16/05/11 -rcud 773/10 -; y 26/03/13 -rcud 1358/12 -)¿'.

Asimismo, sigue diciendo, que no cabe: '¿equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar 'si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores' [ STC 108/1992, de 14 /Septiembre ] ( SSTS 17/09/04 -rec. 3221/2003 -; ...

07/10/08 -rcud 984/07 -; ... 22/07/09 - rcud 3644/08 -; ... 21/12/10 -rcud 1286/10 -; ... 02/04/12 -rcud 1750/11 -; y 04/10/13 -rcud 2423/12 -)¿'.

Sentadas estas bases, manifestaremos, en primer lugar, que nada figura probado en la resolución de instancia, sobre la existencia de litigios similares y en cuantía numéricamente significativa; y en consonancia a lo establecido en la resolución del TS, de 17-3-2014, rec. 1904/2013. Tampoco se argumenta nada en ese sentido en la fundamentación jurídica. De tal manera que no podríamos asumir que esa cuestión ha sido alegada y probada en juicio, tal como establece el art. 191.3.b), de la LRJS. Resulta aun más llamativo lo que acabamos de indicar, si tenemos en cuenta que cuando se celebró la vista en este litigio, Artiach ya era conocedora de varias de nuestras resoluciones en las que se le denegaba el acceso al Recurso por este argumento, entre otros, y ninguna actividad muestra al respecto para subsanar ese déficit.

Tampoco puede considerase que la cuestión suscitada posea claramente un contenido de generalidad y/o que sea notoria tal afectación. Para empezar Artiach no demuestra cual es el número de trabajadores que tiene en la plantilla. Menos aun los potencialmente afectados. Elementos comparativos igualmente necesarios a los fines que ahora nos ocupan, y de los que igualmente es conocedora la empresa, también con anterioridad al juicio oral, pues así se los consignábamos en anteriores sentencias. Pese a ello continúa sin demostrarlos, no obstante su sencillez probatoria.

Criterio el expuesto que venimos reiterando en anteriores resoluciones de la Sala. Valgan como ejemplo las dictadas en los Recursos números 2186/2017, 2270/2017, 24/2018, 402/2018, 446/18, 796/18, 846/2018, 2190/2018 y 2483/2018. Congruente además con el adoptado conjuntamente por toda la Sala y ratificado el 13 de marzo del pasado año.

SÉPTIMO.- Consiguientemente, procede declarar la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de instancia, declarando su firmeza; sin posibilidad de examinar el Recurso interpuesto por la empleadora.

OCTAVO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 235.1, de la citada LRJS, no habiendo parte vencida en el Recurso, tampoco ha lugar a pronunciamiento sobre las costas que pudieran haberse devengado en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Declaramos la nulidad de actuaciones desde la notificación de la sentencia de 30 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de los de Bilbao, en sus autos núm. 359/2018; y, en consecuencia, la firmeza de la sentencia, y la improcedencia del Recurso de Suplicación interpuesto contra la misma. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1267-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1267-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.