Sentencia SOCIAL Nº 1494/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4167/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 4167/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a doce de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1494 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Paulina , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número tres de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1184/17 se presentó demanda por Dª Paulina , sobre despido, contra Ferrovial Servicios S.A. y Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/09/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Doña Paulina prestaba sus servicios para la mercantil FERROVIAL SERVICIOS S.A. desde el 1 de agosto de 2007 con la categoría de gestora de teléfonos del Servicio de Atención a Emergencias del 112 de Andalucía, a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la Avenida del Deporte s/n en Sevilla, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 42,77 €.

2º.- La trabajadora inició el día 31 de julio de 2017 un periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico inicial de trastorno de ansiedad generalizado y diagnóstico posterior en partes de confirmación de 4 y 18 de septiembre y 2 de octubre de neuropatía periférica idiopática. (partes a los f. 18 al 23) 3º.- La trabajadora a fecha 17 de noviembre continuaba de baja laboral presentando neuropatía por radiculopatía L5-S1 y HNP L4-L5 por lo que debe evitar deambulaciones prolongadas y estar mucho tiempo de pie así como realizar cualquier tipo de esfuerzo sin perjuicio de poder realizar las actividades propias de la vida diaria (documento médico al f. 138) La trabajadora fue intervenida quirúrgicamente por lumbociática de MMII de larga evolución el día 27 de noviembre de 2017 a través del seguro médico privado. (informe al f. 146) 4º.- El día 26 de octubre de 2017 la empresa notificó por burofax a la trabajadora carta de despido disciplinario fechada el 25 de octubre y con la misma fecha de efectos. El burofax se remitió el día 25 de octubre y la trabajadora lo recibió en su domicilio al día siguiente.

La carta de despido obra a los f. 86, 87, 88 y 89 de las actuaciones dándose por reproducida a efectos de integrar su contenido en los hechos probados (documental nº 4 de la empresa) 5º.- El 27 de octubre de 2017 se entregó la comunicación del despido al Comité de Empresa. (documental nº 5 del ramo de prueba) 6º.- La empresa dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social el día 25 de octubre de 2017. (f. 98) 7º.- Los sábados y los domingos la trabajadora y su hermana de manera habitual echaban una mano a su madre en la churrería denominada 'El Gapi' que aquella regenta en la Avenida de Santa Lucía nº 43 en Alcalá de Guadaíra y que abre únicamente los referidos días en horario de 8 a 12 horas.

Los días 9 y 17 de septiembre, a primera hora, la trabajadora fue vista en la churrería con ropa de trabajo (delantal) atendiendo a un cliente, friendo masa y sujetando un carro. (testifical e informa de detective privado a los f. 70 y ss) 8º.- La trabajadora, en su trabajo y haciendo uso de una aplicación informática suele atender unas 235 llamadas en 8 horas. (testifical de Mariano , gerente del 112)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que accionaba en impugnación del despido disciplinario del que había sido objeto, despido que la sentencia de instancia declara procedente, se alza en Suplicación dicha trabajadora invocando el trámite procesal exclusivo del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, y sin alegar la infracción normativa alguna se alega la infracción de la doctrina contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 noviembre de 2016, (Recurso de Casación núm. 216/2016) 10 marzo 2016, (Recurso de Casación núm. 56/2016), 11 diciembre 2015 y 16 junio 2015. Ademas se alega la infracción de la doctrina de la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia, Sala de Granada de fecha 5 de Diciembre de 2016 y de las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de la rioja de fecha 19 de nero de 2017 y Las palmas de 22 de enero de 2016.

Las sentencias del Tribunal Supremo de las fechas indicadas que no coinciden con el numero de recurso que se indica, no contienen doctrina se ajuste a la cuestión aquí debatida y las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia a los efectos que nos ocupan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil. En todo caso, habrá de estarse a la alegación de la recurrente que defiende que, en el caso sometido a debate, se equivoca la sentencia de instancia cuya revocación solicita, porque: No ha quedado acreditado el carácter fraudulento de la Incapacidad Temporal ni que la trabajadora estuviera capacitada para desarrollar su actividad laboral; no ha quedado acreditado el perjuicio que ha supuesto para su actividad la actividad esporádica en el negocio familiar; no ha quedado acreditada la transcendencia y gravedad de los hechos que fundamentan el despido disciplinario y no ha quedado acreditado la frecuencia con la que la trabajadora desarrollaba su actividad en el negocio familiar.

Para resolver este motivo de recurso, ha de recordarse que dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la más nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, la Sala no puede efectuar una nueva valoración de la prueba y ha de partir para resolver los motivos de recurso dedicados a censura jurídica de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, que no han sido cuestionados en este caso y que han de recoger la valoración de las pruebas por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea. De tales hechos y de lo que con valor fáctico contiene la Fundamentación Jurídica aunque en lugar inadecuado, se extrae que la actora, que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal desde el 31 de julio de 2017 por contingencias comunes con el diagnóstico inicial de trastorno de ansiedad generalizado y diagnóstico posterior en partes de confirmación de 4 y 18 de septiembre y 2 de octubre de neuropatía periférica idopática, colaboraba en el negocio familiar, una churrería, con carácter habitual, los días que la churrería abría al publico que eran los sábados y los domingos y en horario de apertura habitual que era de 8 a 12 de la mañana, atendiendo a clientes, friendo masa y realizando las tareas propias que habitualmente se realizan en aquel tipo de negocio.

A tales hechos probados, que insistimos, no han sido cuestionados, se han de aplicar la doctrina general recogida en la jurisprudencia desde antiguo, según la cual, la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, de naturaleza sinalagmática por lo que generando derechos y deberes recíprocos, entre trabajador y empresa, a ambos les es exigible un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, lo que se traduce en que, su modo de actuar ha de adecuarse a mutua lealtad, y confianza. A este respecto, resulta muy ilustrativo lo que se recoge en la vieja Sentencia de 26 enero 1987 del Tribunal Supremo, dictada en Recurso de casación por infracción de ley Recurso de casación por infracción de ley que dice así : ' -en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -artículos 5-b) y 20-2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 ( RJ 19846408), que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 ( RTC 1983120), que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -artículo 54-2.d) del Estatuto' Descendiendo al caso examinado, como es sabido, la incapacidad temporal es una causa de suspensión del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.1c de Estatuto de los Trabajadores, lo que exonera de la obligación de prestar servicios al trabajador y efectuar la contraprestación remuneratoria a la empresa; pero ello no implica, sin embargo, la ruptura de los deberes de buena fe y lealtad, erigiéndose en causa de despido la realización de trabajos durante la Incapacidad Temporal, por cuenta propia o ajena y entendiendo por tales aquellas actividades, no meramente episódicas, lúdicas o de entretenimiento, que suponen habitualidad, siempre que la actividad desempeñada por el trabajador, evidencie la aptitud para el trabajo ordinario o pueda perjudicar la curación del proceso que da origen a la Incapacidad Temporal en que se encuentra el trabajador.

Y ello porque, con tal actitud se evidencia una conducta desleal para con el empresario, a quien se perjudica en su organización productiva e incluso económicamente, pero también una conducta de defraudación para con la seguridad social que abona el subsidio correspondiente con cargo a las cotizaciones de las que se nutre esto es, las cotizaciones de todos los trabajadores y cuyos fondos son siempre escasos para hacer frente a situaciones de necesidad y no se pueden dilapidar abonado prestaciones a que se perciben de modo fraudulento.

De esta manera las cosas, habida cuenta que la trabajadora se encontraba de baja medica, primero por ansiedad y después por neuropatía periférica cuyos síntomas, según la ciencia medica pueden consistir en dolor, entumecimiento u hormigueo parestesias o debilidad muscular, lo que en caso de la actora tal como recoge la sentencia de instancia en su Fundamentación Jurídica derivaba de una radiculopatía L5-S1 y HNP L4-L5, con prescripción de evitar deambulaciones prolongadas y bipedestación, es dable colegir que con su actuación de prestación de servicios en el negocio familiar de venta de churros, la trabajadora pudo perjudicar su curación y/o prolongar la enfermedad, y en todo caso no parece que la actividad desarrollada en el negocio familiar fuera menos gravosa que la que realizaba atendiendo llamadas de emergencia, mediante una aplicación informática en el teléfono 112 que era su trabajo habitual por cuenta de la demandada y por ello, ha de concluirse que, si disfrutaba de capacidad para realizar actividad en el negocio familiar, también lo estaba para su trabajo por cuenta ajena.

En atención a lo expuesto, la Sala comparte plenamente los argumentos la sentencia de instancia y por haber transgredido la recurrente la buena fe en su relación laboral, al constituir la conducta de la trabajadora un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales que constituye causa de despido, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 54.2d) de Estatuto de los Trabajadores no puede ser estimada la censura jurídica que efectúa la recurrente, por tanto , previa desestimación del recurso, ha confirmarse la Sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Paulina , contra la sentencia dictada en los autos nº 1184/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Dª Paulina , contra Ferrovial Servicios S.A. y Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-4167.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.4167.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.