Sentencia Social Nº 1495/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01495/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0004080

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001190 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001014 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Genaro

ABOGADO/A:MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1495/16

En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001190/2016, formalizado por la Letrado Dª. MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ, en nombre y representación de Genaro , contra la sentencia número 433/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001014/2014, seguidos a instancia de Genaro frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Genaro presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 433/2015, de fecha veintidós de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, nacido el NUM000 de 1971, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de construcción.

2º) Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23de agosto de 2012 que se encontraba afectado de incapacidad permanente total. Determinó tal declaración las siguientes dolencias:

Secuelas de pie zambo infantil con cirugía infantil. RNM 2010 con alteraciones morfológicas displásticas en cabeza de astrágalo y escafoides tarsiano, que aunque son de aspecto congénito, muestran cambios degenerativos añadidos, amiotrofia pierna izquierda, deformidad pie izquierdo con rigidez de tobillo.

3º) Se inicia expediente para reconocimiento de grado de invalidez absoluta por agravación que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2014 previo dictamen-propuesta de fecha 6 de agosto e informe médico de síntesis de 12 de agosto, presentando la oportuna reclamación, expresamente desestimada.

Presenta secuela de pie zambo. Dolor perimaleolar externo en tobillo izquierdo de años de evolución, post esguince de LLE. Electromiograma en marzo de 2012 que muestra pérdida de unidades motoras de miembro inferior izquierdo que impresionan de secuelas traumáticas. EN julio de 2014 se informa de afectación degenerativa marcada del tarso, se le indica necesidad de triple artrodesis de pies en el futuro. En última consulta usa bastón y se le pauta revisión anual.

4º) La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 530,47 euros y la fecha de efectos al 5 de septiembre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda presentada por D. Genaro representado por el Letrado Doña Xulia Fernández Suárez frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviéndole de todas las peticiones efectuadas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en la que interesaba se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, y por revisión por agravación del grado de Incapacidad Permanente Total que tenía reconocido. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan dos motivos de suplicación, el primero encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el motivo de suplicación, formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- que en el hecho probado tercero, en el que se recoge la situación patológica del demandante en sus párrafos segundo y tercero, se suprima la última frase del mismo y se añada un nuevo párrafo para el que propone el siguiente contenido:

'En la última revisión, el pie derecho presenta planismo con signos degenerativos. La solución definitiva sería una artrodesis de ambos pies, solución totalmente invalidante y que no se aconseja en el momento actual.

Su situación funcional es incompatible con cualquier trabajo por liviano que sea'.

En apoyo de dicha revisión señala los informes médicos de los folios 76, 77 y 78 de los autos.

b- en relación al hecho probado cuarto solicita que la base reguladora que debe figurar en el mismo es la de 1.530,47 euros, y no la erróneamente señalada en el mismo de 530,47 euros, error que pone de manifiesto la propia resolución del INSS obrante al folio 28 de las actuaciones.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS , ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas. Es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y debiendo de tenerse en cuenta que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la modificación solicitada para el hecho probado tercero resulta inadmisible. Por un lado por innecesaria, por cuanto que ya consta en el relato de la sentencia de instancia, con base en el informe médico de síntesis que ha sido tenido en cuenta por la Magistrada de instancia para formar su convicción, que el demandante presenta una afectación degenerativa marcada del tarso, así como que su patología de base ha sufrido un empeoramiento habiendo aparecido signos artrósicos y degenerativos, con dificultad para la deambulación e indicación de necesidad de triple artrodesis de pies en el futuro. Por otro lado no cabe añadir al contenido del hecho probado tercero que tal solución de triple artrodesis es totalmente invalidante y que la situación funcional es incompatible con cualquier trabajo por liviano que sea éste, ya que en el lugar reservado a los hechos probados de una sentencia solo cabe incorporar lo que son propiamente hechos y no lo que son valoraciones, y mucho menos cuando las mismas vengan a ser determinantes del fallo, y lo cierto es que en el presente supuesto constituyendo el objeto del pleito una declaración de incapacidad permanente absoluta, introducir como hecho probado lo pretendido por el recurrente, sería no la incorporación de un simple hecho sino de lo que en definitiva es una valoración y conclusión, que en realidad vendría a suponer la decisión misma del pleito.

Por el contrario procede acoger la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia por cuanto que el mismo contiene un error material de transcripción en cuanto al importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reclamada por el actor, pues diversa documental obrante en las actuaciones (folios 24, 27 y 28) es demostrativa de que el importe de la misma es de 1.530,47 euros, que es el que debe figurar en dicho ordinal.

SEGUNDO.-Ya en el motivo de censura jurídica que se formula en el recurso por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 137.5 de la LGSS , y del artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, sosteniendo que las secuelas que padece el recurrente le provocan una afectación que determina una imposibilidad o dificultad objetiva en el desempeño de cualquier actividad laboral.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS que estaba vigente a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.'. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el presente supuesto se trata de un caso de revisión por agravación, y, en este sentido, el artículo 143.2 de la mencionada LGSS , que permite revisar por agravación la invalidez permanente, exige, para ello, no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta inevitable el fracaso de tal motivo del recurso. Como ya se ha indicado para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido se requiere no solo que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, sino también que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y tales presupuestos necesarios no puede entenderse que concurran en el supuesto del actor, ya que las dolencias que le afectan, si bien difieren de las que determinaron el grado de invalidez permanente total cuya revisión se postula, sin embargo, tal y como concluyó la Magistrada de instancia, no puede entenderse que reúnan la entidad y la repercusión funcional necesaria para llegar a impedir o inhabilitar al demandante, por completo, para el desempeño de toda profesión u oficio, requisito exigido por el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia del grado de invalidez que se demanda.

En efecto el actor, nacido en el año 1971 fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción en el año 2012 por un cuadro de secuelas de pie zambo infantil con cirugía, informando RNM de 2010 de alteraciones morfológicas displásicas en cabeza de astrágalo y escafoides tarsiano, que aunque son de aspecto congénito, muestran cambios degenerativos añadidos, amiotrofia de pierna izquierda, deformidad de pie izquierdo con rigidez de tobillo, consistiendo actualmente el cuadro patológico a tener en cuenta, según el relato fáctico de la sentencia de instancia en la secuela de pie zambo, dolor perimaleolar externo de tobillo izquierdo de años de evolución post esguince de LLE, pérdida de unidades motoras de miembro inferior izquierdo (informada por electromiograma en marzo de 2012) que impresionan de secuelas traumáticas, afectación degenerativa marcada del tarso con indicación de necesidad de triple artrodesis de pies en el futuro.

Pues bien tales afecciones no permiten estimar que el actor sea tributario actualmente del grado de incapacidad permanente absoluta por él pretendido, pues si bien ha de considerares que el mismo sigue presentando por la patología que desde la infancia padece en el pie izquierdo, con el añadido de la evolución degenerativa y artrósica padecida en el izquierdo y con menor incidencia en el derecho, limitaciones para el desempeño de actividades que conlleven sobrecargas intensas y severas de los tobillos, bipedestación o marcha y deambulación prolongadas o por terrenos irregulares, sin embargo es lo cierto que sigue conservando una aptitud laboral más que suficiente para el desempeño de trabajos de carácter liviano y sedentario, exentos de tales requerimientos, que puede realizar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Y es que ha de tenerse en cuenta como en el informe médico de síntesis, en que se ha apoyado la Juzgadora de instancia para formar su convicción, está constatada una exploración del actor de la que resulta que el mismo tiene obesidad troncular, acude con bastón ingles de apoyo, tiene claudicación en la marcha con pie zambo izquierdo, un balance articular de tobillo izquierdo de 10º/30º (arco de 20º a expensas de flexión), edema perimaleolar externo, atrofia de pantorrilla izquierda, no presentando en el tobillo derecho deformidad ni derrame, siendo su balance articular de 10º/0º/50º, con inversión/eversión conservada, teniendo conservada la fuerza motora distal del miembro inferior derecho, y el balance articular de rodillas y caderas conservados, por lo que partiendo de tales datos y dada la funcionalidad que sigue conservando el actor según resulta de tal exploración, y ante la ausencia de constatación de otras mayores limitaciones funcionales originadas por el cuadro que presenta, no cabe sino la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia ya que tal cuadro ciertamente no viene a origina al actor una inhabilidad total para el desempeños de todo tipo de trabajo.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Genaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.