Sentencia SOCIAL Nº 1495/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2021 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1495/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 626/2021, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 11/01/2021, en Autos de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 8.1/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia en ejecución de sentencia, se dictó Auto de fecha 17 de noviembre de 2020, resolutorio de incidente planteado, en cuya parte dispositiva se establece:

'REQUERIR AL SAS para, en cumplimiento de la Sentencia firme dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 de Almería en los autos nº 1237/2014,

1)reconozca a los ejecutantes Alfonso y Patricia la categoría profesional de Técnico Especialista en Informática (Grupo C, C1), y al ejecutante Abel la categoría de Técnico Medio en Función Administrativa Especialidad Informática (Grupo B, A2).

b)reconozca a todos los efectos la antigüedad de 01/04/2004 en el caso de Alfonso y Abel, y a Patricia la antigüedad desde el 23/05/2012, con todos los efectos legales inherentes.

c)en relación al centro de trabajom, reincorpore al ejecutante Abel al Distrito Sanitario de Poniente (el Ejido), y finalmente

d)abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión (del 15/10/2014 al 16/10/2016) por los siguientes importes:

1.- A D. Alfonso, la cantidad de 27.812,27€

2.- A D. Abel, la cantidad de 35.337,28€.

3.- A Dña. Patricia la cantidad de 16.508,28€.'

Segundo.-Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, dictándose Auto de fecha 11/01/2021 por el que se desestimaba el recurso

Tercero.-Notificado el Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios Abel, Patricia Y Alfonso. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería, autos nº 1237/2014, de fecha 26-01-2016, y aclarada por autos de fecha 04-03-2016 y 26-04-2016, fue estimada la demanda de despido nulo y cesión ilegal, si bien, se declaraba que el cese de fecha 15-10-2014 respecto de Dª Patricia, era un despido improcedente, mientras que se declaraba la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales respecto a D. Abel y D. Alfonso, al tiempo que se estimaba la cesión ilegal de trabajadores, los que habían anticipado su opción, por lo que se condenó al Servicio Andaluz de Salud a su readmisión en su anterior puesto de trabajo y con idénticas condiciones. Procediendo la absolución del resto de codemandados.

2. En ulterior auto de fecha 4-03-2016, fue aclarada aquella sentencia, declarando la nulidad del despido sufrido por los tres demandantes con fecha de efectos del 15-10-2014, diciendo:

'Se acuerda aclarar la sentencia dictada quedando el Fallo de la misma de la siguiente forma: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Abel, Dª Patricia y D. Alfonso, frente a la APS ANDALUCÍA-DIASOFT SL-SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN SA y NOVASOFT INGENIERIA SL - UTE y el SAS, en acción de DESPIDO, y en consecuencia declaro nulos por no haber seguido el proceso del despido colectivo, la extinción de las relaciones laborales llevadas a cabo con efectos del 15/10/14 con respecto a Dª Patricia, y la nulidad por vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores respecto a D. Abel y D. Alfonso.

En virtud de lo anterior, declarando la cesión ilegal de trabajadores, y habiendo anticipado los trabajadores su opción en conclusiones, condeno al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD a su readmisión en su anterior puesto de trabajo y con idénticas condiciones.

Procede la absolución de las demandadas la U.T.E FUJITSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, S.A., la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIÓN S.A., la empresa INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. (INGENIA), la empresa NOVASOFT EQUITY INVESTMENTE S.L., HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L. (Administrador Concursal de NOVASOFT, INGENIERIA SA), la empresa AYESA ADVANCED TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN S.A. (antes denominada SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN S.A.), con todos los pronunciamientos favorables.

El FOGASA responderá de los conceptos, supuestos y límites legalmente previstos.'

3. En un segundo auto de aclaración de fecha 26-04-2016, así solicitado por el SAS, se subsanaba el involuntario error del pie de la sentencia de instancia, en relación a la Sala de lo Social en que se podía interponer el oportuno recurso de suplicación, y así se decía:

'Se acuerda ACLARAR la sentencia dictada en el FALLO: 'Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el término de CINCO DÍAS hábiles a partir del de la notificación y por conducto de este Juzgado; advirtiendo a la Empresa demandada de que en caso de recurrir (y no gozar de exención legal), deberán de consignar el importe de la condena en la cuenta que este Juzgado tiene abierta en la Entidad B. Santander, en la misma cuenta antes referida, la cantidad de 300 euros en concepto de depósito.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Cuando debiera decir:'Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Suplicación anta la Sala de lo Social de GRANADA del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía n el plazo de CINCO DÍAS hábiles a partir del de la notificación y por conducto de este Juzgado; advirtiendo a la Empresa demandada de que en caso de recurrir (y no gozar de exención legal), deberán de consignar el importe de la condena en la cuenta que este Juzgado tiene abierta en la Entidad B. Santander, en la misma cuenta antes referida, la cantidad de 300 euros en concepto de depósito.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

4. En conclusión, se declaraba el despido nulo de los tres demandantes de fecha 15-10-2014, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, e igualmente, se estimaba la existencia de cesión ilegal, habiendo optado dichos trabajadores por prestar sus servicios por cuenta del SAS.

5. La indicada sentencia fue confirmada por otra firme, dictada por esta Sala de Granada de fecha 15-03-2017 (Rec 3081/2016), al desestimar los quince motivos del recurso de suplicación del SAS y el único motivo del recurso de los demandantes.

Frente a dicha sentencia, se formuló por el SAS recurso de casación en unificación de doctrina, el que fue inadmitido a trámite por falta de contradicción, mediante Auto del Tribunal Supremo de fecha 10-09-2018.

6. Por los demandantes se instó la ejecución definitiva de aquella sentencia, dictándose Auto de fecha 11-02-2019 a fin de que el SAS diese cumplimiento a la sentencia en el plazo de treinta días.

7. El SAS presentó escrito estimando haber dado cumplimiento a lo que se opusieron los demandantes.

8. Tras convocar a las partes a comparecencia, se dictó en la instancia Auto de fecha 17-11-2020, acordando:

' REQUERIR al SAS para, en cumplimiento de la Sentencia firme dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 de Almería en los autos nº 1237/2014 .

1) reconozca a los ejecutantes Alfonso y Patricia la categoría profesional de Técnico Especialista en Informática (Grupo C, C1) y al ejecutante Abel la categoría de Técnico Medio de Función Administrativa Especialidad Informática (Grupo B, A2).

b) reconozca a todos los efectos la antigüedad de 01/04/2004 en el caso de Alfonso y Abel, y a Patricia la antigüedad desde 23/05/2012, con todos los efectos legales inherentes.

c) en relación al centro de trabajo, reincorpore al ejecutante Abel al Distrito Sanitario de Poniente (El Ejido) y finalmente

d) abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión (del 15/10/2014 al 16/10/2016) por los siguientes importes:

1.- A D. Alfonso, la cantidad de 27.812,27€.

2.- A D. Abel, la cantidad de 35.337,28€.

3.- A Dña Patricia, la cantidad de 16.508,28€.'

9. El SAS formuló recurso de reposición contra dicha resolución, el que fue desestimado por Auto de fecha 11-01-2021.

10. Contra el indicado Auto se formuló recurso de suplicación por el SAS, sustentado en cuatro motivos destinados a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que se acuerde dejar sin efecto el mismo acordando que 'la ejecución de la sentencia deberá realizando readmisión de los actores como personal laboral indefinido no fijo, con la categorías indicadas en el presente escrito y debiendo reajustarse los salarios de tramitación a las mimas.'

11. Los demandantes impugnaron el indicado recurso.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo se debe dejar constancia de que se está en presencia de unos hechos que dieron lugar a demanda formulada en julio del 2014 y que a fecha de mayo del 2021, es decir, trascurridos siete años, aún no se ha alcanzado una definitiva solución, con las consecuencias crematísticas para el erario público andaluz que ello conlleva.

2. En el auto objeto de recurso, partiendo de que se está en presencia de un despido nulo y acumuladamente de una cesión ilegal, se fijan cuatro cuestiones objeto de ejecución:

* La categoría profesional equivalente de los tres trabajadores ejecutantes que debe reconocer la ejecutada.

* La antigüedad de los tres ejecutantes que debe ser asumida por la ejecutada.

* El centro de trabajo en que debe ser readmitido el trabajador Sr. Abel.

* El abono de los salarios de tramitación de los tres ejecutantes, desde la fecha del despido (15-10-2014) hasta la fecha de la efectiva readmisión (16-10-2016), una vez descontadas las cantidades ya abonadas.

TERCERO.- 1. En el primer motivo del recurso del SAS, se invoca la infracción del artículo 282LJS en relación con los artículos 9 y 33 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud. Alegándose en síntesis que cabe el nombramiento de personal estatutario temporal por el procedimiento de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad, e invoca a continuación la sentencia de la Sala de Málaga recurso 2181/2019, dictado en ejecución de título judicial 130/2018, por la que se procedía a la aplicación del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, y se prosigue con la figura del indefinido no fijo, invocando la STS de 20-07-2017 y de 2-04-2018, indicando que procede ejecutar la sentencia de instancia como personal laboral indefinido no fijo.

2. Cierto es que en la primigenia demanda que ha dado lugar a este conflicto, se pedía que la relación laboral fuese declarada fija dado que existían empresas privadas, pero olvidándose que entre los demandados existía además un ente público, como era el SAS, y que por lo tanto, no se podía alcanzar aquella condición de fijeza sin pasar por el tamiz del concurso oposición, es por ello, que ahora se invoca por el SAS, que se declare la condición de personal laboral indefinido no fijo.

3. Contra la sentencia de instancia, de la que dimana la presente ejecutoria, se formuló un extenso recurso de suplicación por el SAS, y en cuyo último motivo (folio 69 de la sentencia firme de esta Sala de suplicación de fecha 15-03-2017. Rec 3081/2016), el SAS aducía que no era de aplicación el Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía aportado por los demandantes, ya que el artículo 3, en relación a su ámbito personal, lo excluye, además de que en el SAS no existía personal laboral desde la Orden de 29-10-2002, por lo que no podía aplicarse las condiciones laborales de la cesionaria, rigiéndose por el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003 de 16 de diciembre), cuyas normas no son extrapolables al personal laboral, y por último, la antigüedad se retrotraía al momento de la cesión ilegal, y por tanto al periodo del contrato celebrado entre el SAS y la UTE APS Andalucía, según STS de 17-03-2015 (rcud 381/2014).

4. De lo expuesto se desprende la contradictoria postura que se mantiene por el SAS, dado que en el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, se alegaba que no se podía aplicar el Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por mor de lo dispuesto en el artículo 3, pero ahora en la ejecución de aquella sentencia, se pide lo contrario.

5. La respuesta a la negativa del SAS a integrar a dichos trabajadores en aquel Organismo, pasa por ser cosa juzgada en virtud del fundamento décimo séptimo puntos 6º al 8º de la reiterada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 15-03-2017, cuya controversia al socaire de la presente ejecución no puede volver a plantearse, sino proceder a la ejecución de lo ya resuelto, en aras a la tutela ejecutiva (artículo 241.1LJS). Todo ello sin perjuicio, de que en modo alguno los ejecutantes pueden ostentar el vínculo laboral de fijos, sino de personal laboral indefinidos no fijos, dado que no han superado ningún concurso oposición para adquirir aquella condición en una Administración Pública, como es el SAS, en atención a los principios de igualdad, mérito y capacidad. En conclusión, la readmisión de los tres ejecutantes debe serlo en la condición de personal laboral indefinido no fijo.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo se vuelve a invocar la infracción del artículo 282LJS, el que se destina a las categorías profesionales de los ejecutantes, con motivo de su readmisión tras el despido nulo, por el SAS.

Se aduce por la recurrente, que el auto desestimatorio de la reposición parte de que al no existir en el SAS, la categoría de operador de ordenador por ser suprimida por la Orden de la Consejería de Salud de fecha 30-06-3008 (BOJA nº 151, de 30 de julio), procedía atribuirle a los actores la categoría de Técnicos Especialistas en Informática (Grupo C, categoría económica C 1) o técnicos Medios de Función Administrativa, Especialidad Informática (Grupo B, categoría Económica A2), según el caso.

Y se prosigue sustentando el rechazo a dichas categorías, alegando que al no poder ser personal estatutario dichos trabajadores, tampoco pueden ostentar categorías que son propias del personal estatutario, es decir, ninguna de las anteriormente indicadas.

Se alega que la existencia de Operador de Ordenador establecida por el SAS en las Resoluciones de ejecución de sentencias, ha sido tomada del Grupo III del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía por razones de analogía, al no disponer el SAS Convenio Colectivo propio, no existiendo personal laboral en la misma.

Se continua aduciendo que no fue objeto de debate, ni en demanda, ni en el acto del juicio oral la categoría profesional de los demandantes, no ha habido ninguna prueba, por ninguna parte, ni sobre las especificas funciones desarrolladas, y para determinar la categoría existe un procedimiento ad hoc no utilizado en la LJS.

Se considera una infracción del Ordenamiento Jurídico atribuirle al trabajador una categoría propia de funcionario, cuando no se es funcionario, provocando indefensión a la Administración. Se reafirma que la única categoría equivalente es la de operador de ordenador según el VI Convenio Colectivo, Grupo III.

Y a continuación retoma de nuevo la calificación del vínculo como indefinido no fijo, citando nuevamente al STSJ Andalucía -Málaga- rec 2191/2019 , dictada en ejecución de títulos judiciales 130/2018, del juzgado social nº 1 de los de Málaga .

Y se aduce que dicho criterio ha sido el mantenido por esta Sala de Granada de fecha 18 de julio de 2018 nº 1844/2019.

2. Los ejecutantes al tiempo de los servicios prestados para las referidas UTES APS ANDALUCÍA DIASOFT SL-SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA Y NOVASOFT INGENIERÍA SL (UTE APS ANDALUCÍA), según el hecho probado primero de la sentencia firme de fecha 26-01-2016 del Juzgado Social nº 2 de Almería, ostentaban la categoría profesional de jefe de periféricos.

3. En ningún momento, por las partes, se propuso la futura categoría profesional equivalente a aquella, para el caso de que prosperase la demanda.

4. Por el SAS (hecho quinto del Auto de fecha 11-01-2021), se considera haber dado cumplimiento a la sentencia de instancia, sobre dicho particular, exponiendo que:

* D. Alfonso, incorporado al SAS mediante contrato laboral indefinido no fijo con efectos de fecha 16/10/2014, categoría profesional de Operador de Ordenador (Grupo III), antigüedad reconocida de un trienio.

* D. Abel incorporado al SAS mediante contrato laboral indefinido no fijo con efectos de fecha 16/10/2014, categoría profesional de Operador de Ordenador (Grupo III), antigüedad reconocida de un trienio.

* Dª Patricia incorporado al SAS mediante contrato laboral indefinido no fijo con efectos de fecha 16/10/2014, categoría profesional de Operador de Ordenador (Grupo III), antigüedad reconocida de un trienio.

5. Si bien por los demandantes (hecho sexto del Auto de fecha 11-01-2021) se pide respecto a:

* D. Alfonso, la categoría de Técnico Especialista en Informática (Grupo C, C1).

* D. Abel, la categoría de Técnico Medio de Función Administrativa Especialidad Informática (Grupo B, A2).

* Dª Patricia, la categoría de Técnico Especialista en Informática (Grupo C, C1).

6. En el indicado Auto de fecha 11-01-2021, tras rechazar la invocación de la STSJA -Málaga- de 3-06-2020 (Rec 2191/2109), pendiente de casación, además, de que el Juzgado Social nº 1 de Málaga, del que dimanaba aquella ejecución había dictado auto en el que en ejecución de sentencia, el SAS había reincorporado a los ejecutantes aplicándoles las categorías del personal estatutario, lo que manteniendo la condición de personal laboral, se había realizado en otras ejecuciones seguidas ante distintos Juzgados de lo Social (acompañando documental al efecto en los que se enumeraban aquellos juzgados).

Se decanta el Magistrado de instancia por las categorías solicitadas por los demandantes, estimando que el procedimiento de ejecución de sentencia es el adecuado para dilucidar dicha cuestión, y partiendo de que se ha optado por la integración en el SAS, la categoría equivalente debe ser las previstas para el personal del SAS, y no las establecidas en un Convenio Colectivo que no le resulta de aplicación como es el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

7. No es óbice para la categoría profesional equivalente, que no se ostente el vínculo de funcionario, si las funciones desarrolladas se encuadran dentro del grupo profesional pretendido, pero se mantiene el vínculo de personal laboral indefinido no fijo, ya que son cuestiones jurídicas distintas la naturaleza del vínculo laboral y la del grupo profesional en que el trabajador queda encuadrado, y por ello, no se comparte la afirmación de la recurrente de que las categorías profesionales del SAS, solo están limitadas al personal funcionario, y por ello, se impide ostentar alguna de aquellas categorías, sí al tiempo no se ostenta el vínculo de funcionario.

8. Dicho silogismo no puede ser compartido, partiendo de que es factible que tanto en el SAS, como en otros organismos públicos de la Junta de Andalucía existan trabajadores prestando servicios con diferentes vínculos tanto funcionarial como laboral, y con iguales categorías profesionales, a salvo, de que por normativa específica se limite ostentar determinada categoría profesional a la pertenencia de determinado vínculo laboral.

9. Dicha controversia, al oponerse el SAS a la readmisión de los trabajadores en las condiciones fijadas en la sentencia de instancia, ya tuvo específica respuesta por esta Sala en la reiterada sentencia firme de fecha 15-03-2017 (Fundamento Jurídico décimo séptimo, punto 6º y 7º. Folios 70 a 72), aclarando que existía personal laboral dentro del SAS, en respuesta a la censura jurídica del SAS, invocando la STS Sala de lo Contencioso Administrativo 18-01-2012. Se le decía (el subrayado es de la Sala):

'6. En aplicación del párrafo segundo de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario, se dispone en el artículo 6 de la Orden de 22 de noviembre de 2005, por la que se establecen procedimientos para la integración en el régimen estatutario de los servicios de salud del personal funcionarioy laboralque presta serviciosen centros e instituciones sanitarias del servicio andaluz de salud (BOJA nº 236 de 2-12-2005 pg 9):

'Artículo 6. Procedimiento para la integración del personal laboral temporal.

La entrada en vigor de la presente Orden determinará la integración automática del personal laboral temporal a que se refiere su artículo 2, a todos los efectos, como personal estatutario temporal en la categoría equivalente de las previstas en el régimen estatutario de los Servicios de Salud.

En el supuesto de que exista personal cuyo Cuerpo o categoría laboral no sea subsumible en las del correspondiente régimen estatutario o que, siéndolo, no reúna el requisito de titulación necesario, no le será de aplicación lo previsto en la presente Orden, conservando su régimen laboral de origen.

La integración se confirmará mediante el nombramiento en la condición equivalente de personal estatutario temporal que corresponda de acuerdo con las definiciones del artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.'

7. Por Orden de 30 de junio de 2008, se volvió a determinar la posibilidad de integración de personal laboral, en su Disposición Adicional quinta (BOJA número 151 de 30 de julio de 2008), diciendo:

El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo que figure adscrito y venga prestando sus servicios en los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud podrá optar por la integración directa en el régimen estatutario de los Servicios de Salud, ajustándose al modelo que figura como Anexo 2 de esta Orden, en las mismas condiciones y con los mismos requisitos establecidos en la Orden de la Consejería de Salud, de 22 de noviembre de 2005, por la que se establecen procedimientos para la integración en el régimen estatutario de los Servicios de Salud del personal funcionario y laboral que presta servicios en Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud (BOJA 236, de 2 de diciembre de 2005), disponiendo, en este caso, de un plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la presente Orden.

La entrada en vigor de la presente Orden determinará la integración automática, a todos los efectos, como personal estatutario temporal, del personal funcionario interino con nombramiento en los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, en la categoría básica que corresponda de las previstas en el régimen estatutario de los Servicios de Salud. Quedan excluidos de esta integración el personal funcionario interino del Cuerpo Superior Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía (Especialidades Farmacia y Veterinaria).'

De lo que es dable concluir, que el motivo opuesto por el SAS para admitir dicha categoría no es ajustado ni a la realidad de los vínculos jurídicos del personal existente en el SAS, ni a la normativa expuesta, por lo que se rechaza el mismo y se confirman las categorías fijadas por el Auto recurrido.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo de censura jurídica invocando nuevamente el artículo 282LJS se centra en el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (15-10-2014) hasta su readmisión (fecha del incidente del 16-10-2016), conforme a las categorías ahora reconocidas en los importes señalados en la parte dispositiva.

Se opone a su abono, volviendo a reiterar que no son personal estatutario, y que no se puede reconocer por ello las categorías, y que cuando se haya resuelto se podrá establecer con total claridad los importes de los salarios de tramitación.

Se aduce además, que en la liquidación aportada de contrario de fecha 17-06-2019, se incluye entre los conceptos a abonar el CRP (complemento de rendimiento personal), lo que no le resulta de aplicación por los motivos expuestos, al haberse incorporado al SAS como personal laboral no fijo, no como personal estatutario, sin que dichos ejecutantes viniesen cobrando dicho complemento, al ser un concepto retributivo propio del personal estatutario.

Dicho complemento regulado en el artículo 43.2.c) de la Ley 55/2003, retribuye el rendimiento, al alcanzar los objetivos impuestos en dos bloques:

* Un 60% que corresponde a objetivos comunes o corporativos y,

* Un 40% correspondiente a objetivos específicos o propios de cada UGC o Servicio o UPS fijados de acuerdo con la dirección de los centros.

Se prosigue aduciendo que la referida sentencia de esta Sala de Granada nº 695/2017, ya le desestimó en el único motivo del recurso de los demandantes, la revisión fáctica, fijando el salario a efectos de despido según el hecho probado primero de la sentencia de instancia, y a continuación invoca el Auto de fecha 11-05-2020 del Juzgado de lo Social de Granada, autos 67/2017.

2. La respuesta a la presente censura debe ser estimatoria parcial, dado que el salario que debe ser tenido en cuenta a efectos de los salarios de tramitación, como consecuencia del despido nulo, es el fijado en el hecho probado primero de la sentencia de instancia de fecha 26-01-2016 (autos nº 1237/2014), de conformidad con el art. 55.6 ET: 'El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.',Especificando el artículo 113LJS, que: ' Si el despido fuere declarado nulo se condenara a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salario de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.'

3. Si bien, dichos salarios de tramitación se devengarán desde la fecha del despido (15-10-2014), hasta que efectivamente se acredite por el SAS que han sido readmitidos los trabajadores, cumpliendo el título ejecutivo. Y todo ello sin perjuicio de las medidas que se contemplan en el artículo 283 en relación con el artículo 284LJS, atendiendo a la dilación que se está produciendo, para el caso de incumplimiento de la readmisión o cuando se hiciere en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido.

4. Dichos salarios de tramitación, no pueden ser confundidos, con los que ulteriormente les correspondan cobrar a los ejecutantes, con las categorías admitidas, una vez integrados en el SAS.

QUINTO.- 1. En el último motivo del recurso invocando el reiterado artículo 282LJS, para impugnar la antigüedad de 01/05/2004 de D. Alfonso y D. Abel, y de 23/05/2012 de Dª Patricia, y se aduce para sustentar que la antigüedad de todos ellos debe ser la del despido de 14-10-2014, que en la sentencia nada se indica.

2. Vuelve a ignorar el SAS, que no cabe reproducir en vía de ejecución, lo que previamente fue resuelto expresamente de forma firme por esta Sala de Granada en la reiterada sentencia de fecha 15-03-2017 (Rec. 3081/2016).

3. En el reiterado fundamento décimo séptimo de la indicada sentencia de esta Sala (folios 70 y ss), se partía de que el SAS había cometido un ilícito laboral, al declararse la existencia de cesión ilegal de trabajadores (122 en toda Andalucía), y por ello se decía en los puntos 2 y 3 de aquel fundamento (el subrayado es de esta Sala):

'2. Cuando se declara la existencia de cesión ilegal, ínsitamente se está expresando la existencia de una fraudulenta contratación de puesta a disposición de un trabajador por parte de la cedente a la cesionaria, lo que conlleva la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, es decir, la aplicación de la normativa por que se rige el verdadero empleador ( artículo 6.4 CC en relación con el artículo 3.1.b y 15.3 ET.

3. En relación a la antigüedad y la cesión ilegal, ya fue resuelta por STS de fecha 19-02-2009 (rcud nº 2748/2007 ). en cuyo fundamento sexto, se venía a expresar que para aquellos supuesto de cesión ilegal, donde se ha venido desarrollando la prestación mediante sucesivos contratos de trabajo, los años de servicio a efectos de la real empleadora, lo son desde que inicialmente se vienen prestando fraudulentamente mediante contratos temporales, en los que sin solución de continuidad, se ha sucedido uno a otro no existiendo ruptura de la unidad del vínculo contractual, como así acontece en los presentes hechos.'

En conclusión, la antigüedad que debe asumir y respetar el SAS a todos los efectos, deD. Alfonso y D. Abel es la del 1-04-2004, y la de Dª Patricia es la de 23-05-2012, conforme al hecho probado primero de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería, de 26-01-2016, que constituye el titulo ejecutivo (art. 241.1LJS).

SEXTO.- Por último, ningún motivo de oposición esgrime el SAS a la readmisión del Sr. Abel en el centro de trabajo que prestaba sus servicios antes del despido (Distrito Sanitario de Poniente. El Ejido. Almería), debiéndose recordar que la readmisión deberá serlo en las mismas condiciones y circunstancias en que se desarrollaba la prestación del servicio por el trabajador cuyo despido fue declarado nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad ( art. 24 CE).

Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso del SAS en los términos expuestos confirmándose en el resto la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la parte ejecutada SAS contra el Auto de fecha 11-01-2021 dictados en la ejecución de la sentencia firme de fecha 26-01-2016 dimanante del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería (ejecución títulos judiciales 8/2019), siendo partes ejecutantes D. Alfonso, D. Abel y Dª Patricia, debemos efectuar los siguientes pronunciamientos:

I. La antigüedad a todos los efectos de D. Alfonso, D. Abel es la de 1-04-2004, y la de Dª Patricia es la de 23-05-2012.

II. El salario objeto de computo a efectos de determinar los salarios de tramitación por el despido nulo, es de 1.125,38€/mes para D. Alfonso, de 1.480€/mes para D. Abel, y de 1.083,34€/mes para Dª Patricia.

III. La categoría profesional que debe ser estimada como equivalente para D. Alfonso, es la de Técnico Especialista en Informática (Grupo C, C1), para D. Abel la de Técnico Medio de Función Administrativa Especialidad Informática (Grupo B, A2), y para Dª Patricia la de Técnico Especialista en Informática (Grupo C, C1).

IV. El centro de trabajo en el que debe ser readmitido el trabajador D. Abel, es el Distrito Sanitario de Poniente (El Ejido) Almería.

V. Procede el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (15-10-2014) hasta la efectiva readmisión, conforme a las cuantías anteriormente expuestas.

VI. El vínculo jurídico que une a los demandantes-ejecutantes con el SAS en la prestación de sus servicios, es el de personal laboral indefinido no fijo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0626.2021 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0626.2021 Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'