Sentencia SOCIAL Nº 1496/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 968/2018
Recursos de Suplicación - 000968/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1496/2018
En el Recurso de Suplicación - 000968/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-07-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000298/2017, seguidos sobre
modificacion sustancial condiciones de trabajo, a instancia de Dª. Marcelina defendida por la Letrado Dª
Ana Moreno Ruiz y representada por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez, contra la Mercantil SERVICIOS
INTEGRALES DE LIMPIEZA NET, S.L. defendida por la Letrado Dª. Yolanda Fernandez Lopez y representada
por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Dª. Marcelina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Marcelina , asistida por laLetradaDª Ana moreno Ruiz, contra la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net, S.L., asistida y representada por la Letrada Dª Yolanda Fernándfez López, absolviendo a la demandada de la pretensión deducida frente a la misma'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dª Marcelina , con DNI NUM000 , vecina de Elda, CALLE000 , NUM001 , NUM002 ,ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresaServicios Integrales de Limpieza Net, S.L., con categoría profesional de limpiadora, antigüedad de 11.07.2001 y salario de 23,37 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La trabajadora venía prestando servicios en el centro de trabajo Hiperber, sito en Petrer, c/ Presbítero Conrado Poveda, 90 con el siguiente horario: De lunes a sábado de 7.30 a 9.30 horas. De lunes a sábado de 15 a 16 horas. Total 18 horas a la semana. En el centro de trabajo de la empresa Gilma Technology, S.A., sita en Petrer, c/ Costa Vasca, 5, con el siguiente horario: De lunes a miércoles de 17.30 a 18.30 hroas. Viernes de 12 a 14 horas. Total: 4 horas semanales.

TERCERO.- En fecha 8.03.2017 la empresa emitió escrito dirigido a la trabajadora con el siguiente contenido: ''(...) Que, como sabe, antes de iniciar su proceso de IT con fecha 14/11/2016, prestaba sus servicios de limpieza en nuestro cliente Gilma Technology, S.A., sito en C/ Avda. Costa Vasca Nº 5-03610 Petrer, los lunes, miércoles y viernes, 4 horas a la semana. Que el mencionado cliente, nos ha prohibido de forma expresa su acceso a sus instalaciones y, por lo tanto, que pueda prestar sus servicios de limpieza en las mismas, por lo que no nos queda más remedio que proceder a la reubicación de dichas horas. Es por ello que debido a meros criterios organizativos de la empresa, sin que la misma suponga alteración alguna de las condicioens sustanciales laborales previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino fundamentada en el poder de dirección y de organización de la empresa reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que con fecha 13 de marzo de 2.017, la ruta que realizaba en nuestro cliente Gilma Technology, S.A., pasará a prestarla en los siguientes clientes, permaneciendo el resto de su ruta inalterada: Lunes- C.P.

Hermanos Kennedy, 68- 03670 Monforte del Cid. Miércoles C.P. Gabriel Miró 3-03630 Sax. Viernes C.P.

Avenida de Aspe, 18-03670 Monforte del Cid. Los horarios a realizar, son los mismos que venía realizando en Gilma Technology, S.A., respetándose de esta forma sus condiciones laborales. Así mismo, con motivo de no crear situaciones de tensión con nuestro cliente Gilma Technology, S.A., rogamos no acuda a prestar sus servicios al mismo. A pesar de ello, esta empresa le abonará sus haberes sin variación alguna, esto es, como si efectivamente hubiera prestado dichos servicios (...)'

CUARTO.- Disconforme latrabajadora en fecha 10.03.2017 presentó escrito dirigido a la empresa de disconformidad con la medida adoptada (el citado escrito obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido). Por la empresa se emitió correo dirigido a la trabajadora, de fecha 13.03.2017, que obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido. Por la trabajadora se dirigió escrito a la empresa en fecha 15.03.2017, reiterando su decisión de extinguir la relación laboral (el citado escrito obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido).

QUINTO.- En fecha 17.03.2017 la empresa Gilma Technology, S.A. emitió correo electrónico dirigido a la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net, S.L., con el siguiente contenido: 'Tengo problemas con la trabajadira de tu empresa Marcelina . Trabaja muy lenta. Tiene faltas de puntualidad. El otro día sin ir más lejos, moví unos muebles del despacho principal para que barriera y fregara el suelo y los dejó apartados de la pared. Tiene poco gusto para realizar la limpieza. Por lo que no quiero que venga más a mis instalaciones puesto que no me hace falta su presencia (...).

SEXTO.- En fecha 28.03.2017 la empresa emitió carta de despido disciplinario frente a la trabajadora (la carta de despido obra unida a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido). SÉPTIMO.- Desde el domicilio de la trabajadora hasta el calle Hermanos Kenndy 18 de Monforte del Cid existe una distancia de 13,1 Km Desde el domicilio de la trabajadora hasta la calel Gabriel Miró, 3, de Sax existe una distancia de 14.4 Km. La trabajadora tiene carnet de conducir, expedido el 23.09.1982, con fecha de caducidad 28.12.2019. OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 21.03.2017, éste se celebró el día 7.04.2017con el resultado de intentado sin efecto. El día 26.04.2017se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Marcelina . Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Doña Marcelina frente a la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net S.L y el Fondo de Garantía Salarial, recurre en suplicación la demandante, impugnando su recurso la empresa demandada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se destina a revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Hemos de recordar en este punto, los presupuestos jurisprudenciales exigidos para que la acción revisoria pueda prosperar. Se dice por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo lo siguiente: Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las mas recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21- mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18- febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

Se pretende por la recurrente realizar dos modificaciones del relato fáctico diferenciadas: A) La primera, que se constate que los desplazamientos al nuevo lugar de trabajo los lunes y miércoles lo son para una única hora de trabajo, y que se fije el número de kilómetros de distancia hasta esta localidad. Esta petición no puede estimarse pues ya constan los horarios de la trabajadora, el número de horas que desempeña su trabajo en cada una de las localidades y la distancia a las mismas, que se constata en el ordinal séptimo. B) En cuanto a la segunda petición interesando que figure que la trabajadora se declaró dispuesta a aceptar la modificación de sus condiciones laborales, si se le facilitaba medio de transporte, negándose la empresa a aceptar dicha solicitud, también ha de rechazarse. Sería innecesario incorporar tales adiciones, pues la Juez da remite a las comunicaciones entre empresa y trabajadora en las que figura dicha propuesta y su rechazo por la demandada, por lo que no es preciso que se incorpore al relato fáctico lo que ya se da por reproducido en el mismo.



TERCERO.- En términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se plantean los dos siguientes motivos de recurso, que pueden ser examinados conjuntamente en aras a la brevedad de la presente resolución.

En el motivo segundo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 40 y 41 ET , por su aplicación incorrecta e indebida. Estima la recurrente que las circunstancias concretas del contrato de la actora tras la modificación de su centro de trabajo, afecta sustancialmente a sus condiciones de prestación del servicio.

Para ello, argumenta que la obligación de desplazamiento a dos localidades distintas, distantes más de 13 y 14 kilómetros, con necesidad de recurso de vehículo propio y el mayor gasto que ello comporta, supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo que da derecho a la resolución indemnizada del contrato como así instó la demandante.

Y que además, desarrolla en su motivo tercero de recurso, se ha producido una infracción de lo previsto en el art. 20.2 ET , al no someterse la empresa a las reglas de la buena fe al proponer el cambio de lugar de trabajo a la actora, sabiendo que en modo alguno podría llevarse a cabo el mismo, por lo que su actuación no tuvo otro objetivo que la trabajadora no pudiera cumplir con sus obligaciones, para proceder a su posterior despido.

Dispone el art. 40.1 ET que el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, que exija cambio de residencia, requerirá la existencia de causas económicas, técnicas organizativas o de producción que lo justifique, teniendo derecho el trabajador a optar por el traslado, percibiendo una compensación por gastos o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 209 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Por su parte, el art. 41 ET reconoce el derecho de la empresa a acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo con base en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de manera que caso de afectar dicha modificación a las materias contenidas en los apartados a), b), c) d) y f) del apartado primero, el trabajador puede también optar por la rescisión de su contrato, con derecho a percibir 20 días de indemnización por año trabajado, con un máximo de 9 mensualidades.

Entiende la recurrente que la modificación operada por la empresa de su lugar de trabajo determinados días de la semana, ha supuesto una modificación sustancial, que permite rescindir su contrato.

De los hechos declarados probados se desprende que la actora prestaba servicios como limpiadora, además de para la empresa Hiperber, para la mercantil Gilma Technology S.A en la localidad de Petrer, los lunes y miércoles de 17:30 a 18:30 (la sentencia por error consigna de lunes a miércoles, lo que no coincidiría con el total de horas trabajadas por semana que se dice en el ordinal segundo) y los viernes de 12 a 14 horas.

Ante las quejas recibidas por la empresa demandada por parte de Gilma Technology sobre el trabajo de la demandante, solicitando que no volviera a sus instalaciones, Servicios Integrales de Limpieza Net S.L comunicó a la actora que las horas y días de trabajo en las que prestaba servicios para Gilma se llevarían a cabo a partir del 13 de marzo de 2017 en las localidades de Moforte del Cid y Sax, prestando servicios en la primera de ellas los lunes 7 y viernes y los miércoles en la segunda.

Por modificación sustancial de condiciones de trabajo hay que entender 'aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en las listas 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi empresarial' ( STS 28-02-2007, rcud. 184/2005 ) .

Y para atribuir valor sustancial a la modificación operada en condiciones de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales ( STS 15-03-1990 ).

El recurso ha de ser desestimado, trayendo a colación la doctrina expresada en STS de 26-04-2006, rcud. 2076/2005 en la que el Alto Tribunal analiza si constituye un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo un supuesto en el que existe una movilidad geográfica a un centro de trabajo sito a 13.4 kilómetros del anterior, supuesto muy parejo al que ahora analizamos. En dicha Sentencia, se dice por la Sala Cuarta lo siguiente: En la Sentencia de 27/12/99 -rec. 2059/1999 -se decía: « Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -) (...) 'La aplicación de los precedentes criterios al supuesto del que trae causa el recurso de autos nos lleva concluir que la diferente ubicación del nuevo centro de trabajo a 13,4 kilómetros, con parada de autobús cerca del nuevo centro, no comporta modificación de la prestación de trabajo que pueda calificarse de «sustancial»; ello con independencia del régimen legal excluyente de la movilidad geográfica del ámbito aplicativo del art. 41 ET , conforme hemos indicado en el anterior fundamento jurídico. Y no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria; aparte de que los perjuicios reales de la decisión empresarial habrían de tener en cuenta no la distancia existente entre ambos centros de trabajo, el antiguo y el nuevo, sino el incremento -en algunos casos inexistente- de distancia entre el lugar de residencia y la nueva ubicación laboral. Y esta conclusión a la que llegamos se evidencia razonable hasta el punto de que la negociación colectiva de diversos sectores -Cajas de Ahorro, Altadis, etc- haya atribuido a la libre decisión empresarial los cambios de centro inferiores a distancias muy superiores a la que tratamos en las presentes actuaciones'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, tanto si tomamos la distancia entre el domicilio de la demandante hasta la localidad de Monforte del Cid (13.1 km) y Sax (14.4 kms) como si tomamos la distancia entre la localidad de Petrer (donde se prestan los servicios previamente a los cumplidos en las referidas localidades), que ascienden respectivamente a 14 y 11.5 km, no puede entenderse que exista modificación sustancial de condiciones de trabajo susceptible de amparar la rescisión indemnizada del contrato.

Las razones por las que el mismo se produjo han quedado sobradamente acreditadas, quejándose la empresa Gilma Technology a la empleadora de la demandante instando a que no volviera más a sus instalaciones. El cambio afectó al lugar de trabajo, pero no al resto de condiciones laborales que permanecieron inalteradas. Es más, sorprende que la actora achaque una mala fe a la empresa cuando esta última ofreció a la Sra. Marcelina abonarle los salarios que debían devengarse por su trabajo en Gilma, aunque no tuviera que acudir a las instalaciones, y así evitar conflictos.

Y en cualquier caso, no está de más añadir que no puede obviarse el carácter constitutivo de la sentencia que ahora nos ocupa, que caso de haber estimado el recurso, declararía rescindida la relación laboral. Dicho aspecto, debe conectarse directamente con el hecho de que habiendo sido despedida la trabajadora tras la presentación de la papeleta de conciliación y antes de la interposición de la demanda y posterior juicio, caso de no haberse impugnado dicho despido, lo que no consta a esta Sala, tampoco hubiera podido prosperar la pretensión ejercitada ante la falta de acción de la trabajadora, pues en ningún caso puede extinguirse lo que ya no se encuentra vivo por un despido anterior.

Por todo ello, con desestimación del recurso interpuesto, procede confirmar en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Marcelina frente a la sentencia dictada el 28 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante , en autos número 298/2017 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA NET S.L y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0968 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.