Sentencia Social Nº 1497/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01497/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100659, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000637 /2009

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: AUTOSERVICIOS LA PRODUCTORA SOCIEDAD COOPERATIVA

Recurrido/s: María Teresa

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000679 /2008

SENTENCIA Nº: 1497/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a quince de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000637/2009, formalizado por el Letrado JESUS ALONSO NOVAL, en nombre y representación de AUTOSERVICIOS LA PRODUCTORA SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000679/2008, seguidos a instancia de María Teresa frente a AUTOSERVICIOS LA PRODUCTORA SOCIEDAD COOPERATIVA, parte demandada representada por el letrado JESUS ALONSO NOVAL, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) La actora, Doña María Teresa viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 4 de octubre de 2004, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, con un salario diario en cómputo anual de 22,61 euros.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa.

El primero de ellos de 4.10.04 para prestar servicios como ayudante de cocinera, a tiempo completo, con una duración pactada hasta fin obra o servicio, siendo la obra o servicio determinado: ayudante de cocinera escolar CEE San Cristóbal Avilés. Con fecha 14.10.04 se modifica el contrato consistente en que la trabajadora realizará 6 horas diarias de ayudante de cocina y 2 horas diarias de vigilante de comedor, ambos servicios se realizan en el CEE San Cristóbal Avilés, teniendo efectividad desde ese día.

Fue dada de alta el 4.10.04 y de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 31.05.05.

En la vida laboral de la actora consta dada de alta nuevamente por la demandada el 3.10.05 siendo dada de baja el 31.5.06, sin que conste celebración de nuevo contrato de trabajo entre las partes.

Por la empresa se le notifica finiquito del siguiente tenor:

Don/a María Teresa que viene prestando sus servicios en esta empresa desde 03-10-05, causa baja en la misma (FIN DE CONTRATO), con fecha 31-05-06 en la que queda rescindido el contrato de trabajo. Y declara formalmente recibir la cantidad de 565,76 Euros en concepto de FINIQUITO.

Salario 463,75

C. Personal 57,46

Transporte 17,54

P.P. Paga Extra 77,29

Cont. Comunes 28,13

Desempleo 9,58

For. Profesional 0,60

I.R.P.F. 11,97

Con el percibo de la referida cuantía queda totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con la citada empresa, comprometiéndose a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que queda expresamente concluida.

El trabajador No usa su derecho a que esté en la firma un representante legal suyo en la empresa, o en su defecto un representante sindical de los sindicatos firmantes del presente convenio.

Firma y ratifica en prueba de conformidad en la fecha arriba indicada.

Con fecha 2.10.06 la actora celebró nuevo contrato de trabajo, para prestar servicios como ayudante de cocina, a tiempo completo, con una duración pactada hasta el 31.5.07, siendo la obra o servicio determinado: ayudante cocina CEE San Cristóbal Avilés, curso 2006-2007.

Fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 31.05.07.

Por la empresa se le notifica finiquito del siguiente tenor:

Don/a María Teresa que viene prestando sus servicios en esta empresa desde 02-10-06, causa baja en la misma (FIN DE CONTRATO TEMPORAL), con fecha 31-05-07 en la que queda rescindido el contrato de trabajo. Y declara formalmente recibir la cantidad de 609,09 Euros en concepto de FINIQUITO.

S.Base 570,00

P.P. Paga Extra 95,00

Cont. Comunes 31,29

Desempleo 10,65

For. Profesional 0,67

I.R.P.F. 13,30

Con el percibo de la referida cuantía queda totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con la citada empresa, comprometiéndose a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que queda expresamente concluida.

El trabajador No usa su derecho a que esté en la firma un representante legal suyo en la empresa, o en su defecto un representante sindical de los sindicatos firmantes del presente convenio.

Firma y ratifica en prueba de conformidad en la fecha arriba indicada.

Con fecha 1.10.07, la actora celebró nuevo contrato de trabajo para obra o servicio determinado para prestar servicios como vigilante comedor escolar a tiempo completo, con una duración pactada hasta 31.5.08, siendo el objeto: vigilante comedor escolar CEE San Cristóbal.

Fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 30.05.08.

Por la empresa se le notifica finiquito del siguiente tenor:

Don/a María Teresa que viene prestando sus servicios en esta empresa desde 01-10-07, causa baja en la misma (Fin de contrato), con fecha 30-05-08 en la que queda rescindido el contrato de trabajo. Y declara formalmente recibir la cantidad de 674,08 Euros en concepto de FINIQUITO.

S.Base 678,30

P.P. Vacaciones 58,41

Cont. Comunes 35,17

Desempleo 11,97

For. Profesional 0,75

I.R.P.F. 14,74

Con el percibo de la referida cuantía queda totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con la citada empresa, comprometiéndose a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que queda expresamente concluida.

El trabajador No usa su derecho a que esté en la firma un representante legal suyo en la empresa, o en su defecto un representante sindical de los sindicatos firmantes del presente convenio.

Firma y ratifica en prueba de conformidad en la fecha arriba indicada

2) Por la administración del Principado de Asturias se adjudicó en concurso abierto a la empresa demandada el servicio de comedores y vigilancia de los mismos.

La primera adjudicación para la ejecución del comedor y vigilancia Lote nº 1-3, lo es por resolución administrativa de 28.9.04 para los cursos 2004/05 y 2005/06.

En fecha 27.6.06 la Consejería de Educación y Ciencia dicta resolución prorrogando la adjudicación para los cursos 2006/07 y 2007/08.

Por resolución de fecha 7.7.08 se adjudica a la empresa demandada, en nuevo concurso, el servicio de comedor y vigilancia que ya venía prestando en el lote nº 1-3, para los cursos 2008/2009 y 2009/2010.

3) En octubre de 2008 cuando se abrió el servicio de comedor escolar en el CEE San Cristóbal, la empresa demandada continuó prestando los servicios de comedor y vigilancia, pero sin contar con la actora cuyo puesto pasó a ser realizado por otra trabajadora.

4) La empresa demandada tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores y la actora no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.

5) En el artículo 4 de los Estatutos de la Sociedad demandada, referente al objeto y actividad económica se recoge, entre otras, que:

"La Cooperativa tiene por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante el desarrollo de las siguientes actividades económicas de producción para terceros:

-Promoción, gestión y prestación de servicios culturales, formativos y asistenciales y/o sociales.

..."

6) Presentada papeleta de conciliación el día 24 de octubre de 2008, se celebró el acto el día 31 de octubre con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés estimó la demanda formulada por la actora declarando improcedente su despido al entender que, siendo la naturaleza contractual del vínculo que une a la trabajadora con la empresa demandada de carácter fijo discontinuo, no temporal para obra o servicio determinado, la falta de llamamiento en el mes de octubre de 2.008 es constitutiva de despido.

Frente a esta resolución articula la empresa demandada un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los artículos 15.1.a) y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Conforme a los presupuestos fácticos de la resolución recurrida, la relación laboral mantenida entre las partes presentaba las siguientes circunstancias:

1) Por la Administración del Principado de Asturias se adjudicó en concurso abierto a la empresa demandada el servicio de comedores y vigilancia de los mismos, para los cursos 2004/05; 2005/06; 2006/07 y 2.007/08.

2) La actora viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 4 de octubre de 2.004 como ayudante de cocina escolar en el CEE San Cristóbal, de Avilés, en virtud de sucesivos contratos de duración determinada, para obra o servicio determinado-

3) Este primer contrato finalizó el 31 de mayo de 2.005. El segundo se extendió desde el 3 de octubre de 2.005 al 31 de mayo de 2.006; el tercero desde el 2 de octubre de 2.006 al 31 de mayo de 2.007 y el cuarto, y último, desde el 1 de octubre de 2.007 al 31 de mayo de 2.008. Al final de cada uno, se le notificaba la extinción del contrato y se le entregaba el correspondiente finiquito.

Conforme señala el Tribunal Supremo en las Sentencias de 14 de octubre de 1988, 27 de noviembre de 1989 y 1 de octubre de 2001 , la nota capital de la relación laboral de carácter fijo discontinuo reside en la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, estándose en esa situación «cuando, con independencia de la continuidad en la actividad de la empresa, se produce una necesidad de carácter intermitente o cíclica, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, mientras que en otras modalidades contractuales como la eventual, la necesidad de trabajo es esporádica o imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal». Por consiguiente, lo que define al trabajador fijo-discontinuo es el desempeño de quehaceres de ejecución intermitente o cíclica, fijos y periódicos, por corresponder a tareas cuya necesidad se presenta siempre, ya que obedecen a circunstancias constantes que se repiten de forma regular.

Ahora bien, y conforme se alega por la recurrente, es necesario tener en cuenta que esa "necesidad de carácter intermitente o cíclica, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad" la tiene la Administración del Principado de Asturias, no la empresa demandada, que pasa a desempeñar aquellas actividades mediante una previa adjudicación de la Administración del Principado, prolongándose en el tiempo en tanto se mantenga esa adjudicación del servicio de comedores escolares.

Es importante, pues, a efectos de la calificación de la demandante como fija discontinua o temporal, distinguir los supuestos en los que la empleadora contrata directamente con los trabajadores o adjudica el servicio a otra empresa hasta que se extinga la contrata correspondiente, supuesto en el que, como declaran las Sentencias de 15 de enero y 23 de junio de 1997 y 8 de junio de 1999 , existe la posibilidad excepcional de celebrar contratos para obra o servicio determinado hasta que se extinga dicha contrata.

SEGUNDO. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2.008 , invocada por la recurrente, siguiendo una doctrina ya unificada en las Sentencias de 5 de marzo, 6 de marzo, 3 de abril y 21 de noviembre de 2007 , declara:

"Como se recuerda en tales sentencias y más concretamente en la de 6 de marzo de 2007 , el razonamiento que ha de conducir a la conclusión de que la modalidad contractual utilizada en este caso es jurídicamente correcta, se puede resumir de la siguiente manera:

1) el contrato para obra o servicio determinado "tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta" (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 );

2) esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra "entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin" o de un "servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización", como en el supuesto de "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida", como es el caso de una actividad que "se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga" dicho encargo;

3) a lo anterior no cabe objetar el que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa o que dicha actividad constituya una exigencia permanente de la entidad comitente, ya que "lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial" en el contrato de trabajo cuya calificación se discute (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1998; 28 de diciembre de 1998 y 8 de junio de 1999 ; y

4) en el presente caso, al igual que en el de la sentencia de 6 de octubre de 2006 , "existe ... una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente ..."mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando".

En el supuesto concreto, debe concluirse afirmando que la modalidad contractual empleada, sucesivos contratos temporales para obra o servicio o determinado, es jurídicamente correcta ya que, como declara la mencionada doctrina jurisprudencial, "existe en la empresa recurrente una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente de la Administración del Principado de Asturias, mantenga el encargo del servicio y vigilancia de comedores escolares que ha venido desarrollando", lo que conduce, sin necesidad de entrar a conocer de la excepción de caducidad alegada en el motivo, a la acogida del recurso con revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por la empresa ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA, SOCIEDAD COOPERATIVA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos seguidos a instancia de María Teresa contra dicha recurrente, sobre despido, la que se revoca, absolviendo a la empresa demandada de las reclamaciones efectuadas en la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.