Sentencia Social Nº 1497/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 576/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 576/2012

Sentencia Nº 1497/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a cuatro de octubre de dos mil doce

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por AYUNTAMIENTO DE NERJA, por un lado, y MUTUA FREMAP, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga en autos 1310-09, que ha tenido entrada en esta Sala el 26 de abril de 2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Florentino , bajo la dirección del Letrado Don Álvaro José Santos Maraver, sobre REVISIÓN DEL GRADO DE INVALIDEZ, siendo demandados AYUNTAMIENTO DE NERJA, bajo la dirección del Letrado Don Sergio ramos Rodríguez, MUTUA FREMAP, bajo la dirección del Letrado Don José Luis Fernández Ruiz, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del Letrado Don Juan Miguel García Bueno, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de julio de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: I.- Se estima íntegramente la demanda. II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 31 de julio de 2009, y se mantiene la situación de incapacidad permanente total para la profesión de policía local y conductor de coche de bomberos, a Don Florentino por la resolución de 24 de enero de 2005, con abono de la pensión correspondiente. III.- Se condena a Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, y al Ayuntamiento de Nerja, al abono de dicha prestación, con carácter principal, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de manera subsidiaria, en caso de insolvencia de la anterior .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Don Florentino , nacido el NUM000 de 1960, con documento nacional de identidad número NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , presta servicios para el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), como policía local y conductor de coches de bomberos, en virtud de nombramiento de 4 de noviembre de 1983.

II.- Tras sufrir tres accidentes laborales, por Decreto de 18 de junio de 2004, el Alcalde declaró su pase a la segunda actividad.

III.- El demandante fue declarado por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2005, en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55 por 100 de una base reguladora mensual de 2.652,00 euros, y con efectos económicos desde el 19 de enero de 2005. Del pago de dicha prestación se responsabilizó a la Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, con la que aquella corporación tenía suscrito un documento de asociación para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo.

IV.- Por Decreto de 21 de febrero de 2005, se le declaró en situación de jubilación forzosa.

V.- Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Málaga, de 31 de enero de 2006 , se declaró no ajustado a derecho el expresado Decreto de 21 de febrero de 2005, y se condenó a la corporación al reintegro a su situación anterior de segunda actividad. El 15 de marzo de 2006, el demandante se reincorporó a su puesto.

VI.- El 13 de marzo de 2006, se le reconoció al demandante la compatibilidad entre la percepción de la pensión de incapacidad permanente concedida, y la actividad de colaborador de consulta clínica.

VII.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga, de 29 de septiembre de 2006 , se fijó la base reguladora de la pensión en 2.322,57 euros mensuales y se responsabilizó, en parte, al citado Ayuntamiento en el abono de la prestación.

VIII.- El cuadro clínico residual considerado fue el siguiente: meniscopatía rodilla izquierda; condropatía grado I-II + meniscopatía rodilla derecha.

IX.- La Entidad Gestora incoó un expediente para la revisión del grado de incapacidad reconocido.

X.- El 5 de junio de 2009 se emitió Informe Médico de Síntesis, en el que se hacían constar las deficiencias más significativas siguientes: rotura del menisco interno de ambas rodillas.

XI.- El 11 de junio de 2009, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial la revisión del grado de incapacidad, por considerarse que el interesado no se encontraba en situación de incapacidad permanente, en ninguno de los grados de incapacidad susceptibles de cobertura en el ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, al no tener las secuelas que presentaba entidad suficiente a tales efectos. Dicha propuesta fue aceptada por resolución de 31 de julio de 2009, extinguiéndose el derecho a la prestación con efectos desde el 1 de agosto de 2009.

XII.- El 12 de noviembre de 2009 se desestimó la reclamación previa.

XIII.- Don Florentino , padecía en junio de 2009, las dolencias expresadas en el hecho VI anterior.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación Ayuntamiento de Nerja y Mutua Fremap, recursos que formalizaron, siendo impugnados de contrario por el demandante. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del cuatro de octubre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , Ayuntamiento de Nerja solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: Don Florentino , nacido el NUM000 de 1960, con documento nacional de identidad número NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), como funcionario de dicha Corporación, ocupando y desempeñando efectivamente plaza de policía local, en virtud de nombramiento de 4 de noviembre de 1983 como tal; dentro de tales servicios realizaba el de conductor del retén del coche cuba, percibiendo por tal concepto una gratificación de 3.715,48 euros al año . Basa su pretensión en el contenido de los folios 44 a 49 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: Tras sufrir el 14/09/1994, el 03/10/2001 y el 21/09/2002 sendos accidentes laborales, el actor solicitó su pase a la situación de segunda actividad como policía local. El Alcalde accedió a dicho pase mediante Decreto resuelto el 18 de junio de 2004, que fue cumplimentado por Decreto resuelto el 22 de julio de 2004, el cual dispuso indicar que dicho pase deriva de accidente laboral, por lo que percibirá el cien por cien de sus retribuciones como policía local. Desde entonces el demandante pasó a prestar servicios exclusivamente administrativos en la Jefatura de la Policía Local, continuando ocupando plaza de funcionario-policía local y percibiendo efectivamente el cien por ciento de las retribuciones que venía percibiendo como tal. Basa su pretensión en el contenido de los folios 49, 72 vuelto al 75, 84 vuelto al 86 y 157 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: El 8 de octubre de 2004 el demandante solicitó a la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social ser declarado en situación de incapacidad permanente total, por un cuarto accidente acaecido el 11/diciembre/2003, haciendo constar en dicha solicitud que: a) Durante el año anterior había realizado las 'tareas propias del puesto de trabajo de bombero-conductor' y de 'policía local'; y que b) Tenía reconocido el pase a segunda actividad como policía local, añadiendo que 'En caso de incompatibilidad con la pensión de invalidez, opto por la prestación de 2ª actividad como policía local'. Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2005, en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de 'policía local compaginándola con la de conductor de coche bom', derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55 por 100 de una base reguladora mensual de 2.652,00 euros, y con efectos económicos desde el 19 de enero de 2005. Del pago de dicha prestación se responsabilizó a la Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, con la que aquella corporación tenía suscrito un documento de asociación para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 38 vuelto a 41, 43, 44, 50, 51 y 88 vuelto de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Málaga, de 31 de enero de 2006 , se declaró no ajustado a derecho el expresado Decreto de 21 de febrero de 2005, y se condenó a la corporación al reintegro a su situación anterior de segunda actividad. El 15 de marzo de 2006, el demandante se reincorporó a la plaza de funcionario-policía local en el Ayuntamiento en situación de servicio activo en segunda actividad, volviendo a realizar exclusivamente tareas administrativas y a percibir el cien por ciento de sus retribuciones como policía local; situación que se ha mantenido hasta la actualidad. Basa su pretensión en el contenido de los folios 151 y 259 a 319 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: En el expediente que dio lugar a la indicada resolución de 24 de enero de 2005, declarativa de la situación de incapacidad permanente, el cuadro clínico residual considerado fue el siguiente: meniscopatía rodilla izquierda, condropatía grado I-II + meniscopatía rodilla derecha. Y las conclusiones formuladas por los facultativos médicos fueron: a) 'Limitado para trabajos que conlleven muy importantes sobrecargas de rodillas' (médico evaluador, folio 6 dorso); 'está incapacitado para el desempeño de su trabajo habitual de Policía Local en su servicio activo, siendo su estado adecuado con la situación administrativa de Segunda Actividad' (sendos informes de los médicos Sr. Serafin , aportado por el demandante, folio 75 dorso, y Sr. Jose María , emitido en el expediente administrativo de pase a segunda actividad y en el que ya fue tenido en cuenta el cuarto accidente, folios 77 párrafo inicial y 79 párrafo final) . Basa su pretensión en los indicados folios de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado duodécimo: El 12 de noviembre de 2009 se desestimó la reclamación previa, en la que el demandante había solicitado 'permanencia del que suscribe en situación de invalidez permanente total para la profesión de policía local en activo por contingencia de accidente laboral'. Basa su pretensión en el contenido del folio 118 vuelto de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo tercero: Don Florentino padecía, en junio de 2009, las dolencias expresadas en el hecho VIII anterior, continuando posibilitado para desarrollar una actividad de tipo sedentario. Basa su pretensión en el error de redacción de dicho hecho probado y en el contenido de los folios 230 a 238 de las actuaciones, ratificados en el acto del juicio por los Doctores Juan Alberto y Adriano .

Don Florentino , tras cuestionar la falta de legitimación del Ayuntamiento de Nerja para interponer el recurso, impugna los motivos de suplicación de dicho Ayuntamiento formulados al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento laboral , alegando que no procede la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero; que no procede la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo, por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que no procede la redacción alternativa propuesta de los hechos probados tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo por considerarla irrelevante para la resolución de la cuestión litigiosa.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero se desprende del Certificado de salarios para contingencias profesionales del Ayuntamiento demandado de 16 de septiembre de 2004 (folio 44), de los distintos Partes de Accidente de Trabajo (folios 44 a 47), del Certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Nerja el 7 de octubre de 2004 (folio 48) y del Decreto de 4 de agosto de 2004 del Alcalde del Ayuntamiento de Nerja (folio 49). No obstante, se desestima la misma, por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo se desprende del Decreto de 4 de agosto de 2004 del Alcalde del Ayuntamiento de Nerja (folio 49), de los Partes de Accidente de Trabajo (folios 84 a 86) a los que se refiere el Informe Médico emitido por el Doctor Serafin el 25 de agosto de 2003 (folios 72 vuelto a 75) y del escrito presentado por el demandante al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 20 de marzo de 2006 (folio 157). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero se desprende de la solicitud de incapacidad del demandante de 8 de octubre de 2004 (folios 38 vuelto a 41), de la Certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de enero de 2005 (folio 43 vuelto), del Certificado de salarios para contingencias profesionales de 16 de septiembre de 2004 (folio 44), de la comunicación de la Mutua de 10 de enero de 2005 (folios 44 vuelto y 50), del oficio dirigido al Ayuntamiento de Nerja por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (folio 51) y de la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de septiembre de 2005 (folio 88). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto se desprende del oficio remitido por el Ayuntamiento de Nerja al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 15 de marzo de 2006 (folios 151 y 259) y de las nóminas del demandante (folios 260 a 319). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo se desprende del contenido del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de diciembre de 2004 (folios 65 y 65 vuelto), del Informe Médico Laboral emitido por el Doctor Serafin el 25 de agosto de 2003 (folios 72 vuelto a 75) y del Informe emitido por Don Jose María el 29 de marzo de 2004 (folios 76 a 79). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado duodécimo se desprende de la reclamación previa del demandante de 1 de septiembre de 2009 (folio 118 vuelto). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo tercero se desprende del error mecanográfico deslizado en la misma, que debe entenderse remitido al hecho probado décimo, no al octavo como solicita el Ayuntamiento recurrente, y del Informe emitido por Don Adriano y por Don Juan Alberto el 23 de marzo de 2011 (folios 230 a 236). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , Mutua Fremap solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Málaga, de 31 de enero de 2006 , se declaró no ajustado a derecho el expresado Decreto de 21 de febrero de 2005, y se condenó a la corporación al reintegro a su situación anterior de segunda actividad. El 15 de marzo de 2006, el demandante se reincorporó a su puesto y ha continuado percibiendo las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de Policía Local. Basa su pretensión en el contenido de los folios 49 vuelto y 259 a 319 de las actuaciones.

Don Florentino impugna este motivo de suplicación alegando que se pretende modificar su verdadero estatus funcionarial.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto se desprende del Decreto de 22 de julio de 2004 (folio 49 vuelto), del oficio remitido por el Ayuntamiento de Nerja al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 15 de marzo de 2006 (folio 259) y de las nóminas del demandante (folios 260 a 319). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Ayuntamiento de Nerja denuncia infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante han mejorado le permiten la realización de las funciones asignadas desde que pasó a segunda actividad, con lo que debería ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial. Asimismo, denuncia infracción de los artículos 41 de la Constitución y 141 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la simultánea percepción de retribución por parte del Ayuntamiento y de pensión por parte de la Mutua deriva de las actividades que integran la misma profesión, la de policía local.

Don Florentino impugna este motivo del recurso de suplicación remitiéndose al contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 .

CUARTO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Mutua Fremap denuncia infracción de los artículos 137.4 , 141.1 y 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son compatibles con el desempeño de las funciones asignadas en la situación de segunda actividad

Don Florentino impugna este motivo de suplicación alegando que permaneciendo invariables los hechos probados octavo, noveno y décimo tercero, es evidente que la sentencia no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, remitiéndose a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 .

QUINTO: Por razones sistemáticas la Sala analiza conjuntamente los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en los dos recursos de suplicación.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por mejoría, del grado de la Invalidez Permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una mejoría, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los inalterados hechos probados octavo y décimo tercero, este último en relación con el décimo, de la sentencia recurrida, evidencia que la patología que presentaba el demandante en ambas rodillas al ser declarado en situación de incapacidad permanente total permanece en la fecha del hecho causante de la revisión del grado de invalidez, tal y como razona el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Falta, pues, el primero de los requisitos imprescindibles para poder acceder a la revisión, por mejoría, del grado de invalidez inicialmente reconocido al demandante.

En cualquier caso, debe hacerse constar que cuando el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual ya tenía reconocido el pase a la segunda actividad, con lo que el desempeño de esa segunda actividad nunca puede constituirse en argumento para revisar, por mejoría, el grado de invalidez reconocido.

Y, por otro lado, la doctrina jurisprudencial consolidada en torno a incapacidad permanente total de los policías municipales, de la que es exponente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 , establece que el ámbito profesional de valoración de las funciones propias de esa profesión abarca la totalidad de dichas funciones, y no las concretas que venga realizando el policía municipal en concreto.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al estimar la demanda, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , los recurrentes deben ser condenados al pago de las costas procesales devengadas por su recurso de suplicación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamoslos recursos de suplicación interpuestos por AYUNTAMIENTO DE NERJA, por un lado, y MUTUA FREMAP, por otro, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga con fecha 18 de julio de 2011 en autos 1310-09 sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, seguidos a instancias de DON Florentino contra dichos recurrentes y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de las costas procesales de su recurso de suplicación en las que se incluirán los honorarios de Letrado del demandante que no podrán exceder de seiscientos euros; y condenando, asimismo, a Ayuntamiento de Nerja al pago de las costas procesales de su recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de Letrado del demandante, que no podrán exceder de seiscientos euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a Mutua Fremap que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66, en Banesto, de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.