Sentencia Social Nº 1498/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1387/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1387/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/003151

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0003151

SENTENCIA Nº: 1498/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha quince de abril de dos mil trece , dictada en los autos núm. 773/12, seguidos a su instancia frente al CONSORCIO ESS BILBAO y el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor, D. Marco Antonio , ha venido prestando sus servicios para la empresa Consorcio ESS Bilbao , con una antigüedad de 4 de enero de 2010, con la categoría profesional de Director de compras, contratación y planificación, y con un salario mensual bruto de 5.441,60 con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

2).- El Consorcio para la construcción, el equipamiento y la explotación de la sede española de la Fuente Europea de Neutrones por Espalación (en adelante, Consorcio) se constituye como una entidad de derecho público integrada por la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Ciencia e Innovación y por la Comunidad Autónoma del País Vasco, a través del Departamento competente en materia de investigación del Gobierno Vasco.

Con fecha 28 de Noviembre de 2011 la Secretaria de Estado de Investigación resolvió aprobar la modificación de los estatutos del Consorcio par la construcción, el equipamiento y la explotación de la Sede Española de la Fuente Europea de Neutrones por Espalación (ESS- Bilbao European Spallation Source Bilbao) en los términos propuestos por el Consejo Rector del Consorcio en su sesión de 2 de Noviembre de 2011 (f.238 a 247).

3).- Los órganos de gobierno y administración del Consorcio son los siguientes:

a) El Consejo Rector.

b) La Comisión Ejecutiva.

c) El Director ejecutivo.

d) El Director científico.

4).- El actor y el Consorcio ESS Bilbao suscribieron con fecha 4 de enero de 2010 un contrato de trabajo en virtud del cual se contrató al actor como Director de Compras, Contratación y Planificación fijándose entre otras cuestiones que la función principal del actor consistiría en realizar los cometidos propios del cargo, cumpliendo las directrices emanadas de la Dirección y Gerencia, a quién se daría cuenta de su gestión, así como aquellos otros cometidos que éste pudiera expresamente encomendarle fijándose asimismo que la duración del contrato se encontraba vinculada a la del proyecto amparada bajo el auspicio del consorcio ESS Bilbao y sus posibles ampliaciones. Una copia del contrato obra a los folios 172 a 174 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

5).- Con fecha 16 de Febrero de 2011 por parte del Consorcio ESS Bilbao se comunicó al actor una carta en la que se ponía en su conocimiento la decisión del Consorcio de desistir de su contrato de alta dirección indicándose al actor que la decisión extintiva tendría efectos el día 16 de Mayo de 2011. Una copia de la comunicación obra al folio 349 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

6).- Con fecha 13 de Mayo de 2011 la empresa entregó al actor una nueva carta con el siguiente contenido:

Muy Sr. Mío:

El pasado día 16-2-2011 fue notificada la finalización del contrato de alta dirección que tiene usted suscrito desde el 1-2-2010 con Consorcio ESS Bilbao, con efectos al 16-05-2011.

Las razones de la empresa para adoptar tal decisión se le han comunicado en las distintas reuniones que se han mantenido con usted, y se resumen en las continuas discrepancias que mantiene con la dirección y que están obstaculizando continuamente el trabajo en la empresa. Todo ello supone una transgresión de la buena be contractual y ha provocado una pérdida de confianza en su persona, que resulta incompatible con su puesto de trabajo en el que es esencial la confianza mutua.

No obstante lo anterior, y a fin de evitar cualquier controversia que pudiera ocasionar su cese como empleado de Consorcio ESS Bilbao, la empresa reconoce que su relación laboral no reúne ni ha reunido nunca los requisitos propios de un contrato de alta dirección, sino que la misma ese enmarca en una relación laboral común, y por ello admite que el desistimiento con efectos al día 16-5-2011 es asimilable a un despido.

Expuesto lo anterior, y con renuncia al derecho de readmitirle, Consorcio ESS Bilbao admite la improcedencia del despido y le entrega en este acto un cheque bancario expedido por la BBBK nº NUM000 a su favor por importe de doce mil setenta y cinco euros (12.075,00) en concepto de indemnización de 45 días por año de servicio, cantidad que si no es aceptada por usted, la empresa consignará en el Juzgado de lo Social en las 48 horas siguientes a la fecha de efectos de su cese.

La suma que el corresponde percibir como salario del mes de mayo y finiquito le será abonada, por transferencia bancaria, a la cuenta designada por usted para el cobro de su nómina.

Sin otro particular, le ruego firme el recibí de la presente carta, al pie de la misma.

Recibí carta y cheque.

7).- El actor impugnó la anterior decisión extintiva de la empresa habiendo formulado reclamación previa cuyo contenido obra a los folios 355 a 356 de las actuaciones y se da por reproducido e instando acto de conciliación reclamando la declaración de nulidad del despido operado con presentación de una ulterior demanda que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Bilbao por Decreto de 27 de Junio de 2011 dictado en los autos Nº 572/11.

8).- El 10 de junio de 2011 tuvo entrada en el Consorcio ESS Bilbao recurso de alzada interpuesto por el actor contra la convocatoria realizada por el Consorcio para la provisión de un puesto de Responsable Técnico en el Departamento de Compras (f.413)

9).- El día 1 de Julio de 2011 se dictó un Acuerdo de la Comisión ejecutiva del Consorcio ESS- Bilbao en virtud del cual se estimaba la reclamación previa interpuesta por el actor dejando sin efecto la comunicación de desistimiento del Director del Consorcio de fecha 16 de Febrero de 2011.

10).- Estimada la reclamación previa, el actor desiste de la continuación del procedimiento seguido en los autos nº 572/11, teniéndosele por desistido por decreto de fecha 21 de julio de 2011.

11).- Tras el Acuerdo de 1 de Julio de 2011 por parte del Director del Consorcio ESS Bilbao se entregó al actor una carta fechada el día 14 de Julio de 2011 en la que se le indicaba que:

Su reingreso en el Consorcio ESS-Bilbao atiende a una instrucción de la Comisión Ejecutiva que emana de su sesión de 1 de julio de 2011.

En relación con sus cometidos en el organismo que dirijo, pongo en su conocimiento que el Consejo Rector del Consorcio-ESS-Bilbao tuvo conocimiento en su sesión del 8 de julio de 2011 de un informe con fecha 1 de julio de 2011 elaborado por la Abogacía del Estado relativo al estado del servicio de contratación pública del Consorcio durante 2010. Tal informe desgrana un análisis de una muestra de doce contratos extraída del conjunto de aquellos tramitados en 2010 bajo su responsabilidad y revela irregularidades extremas en todos ellos.

Sobre la base de lo arriba expuesto y de acuerdo con los términos específicos de su contrato, le comunico que, de forma temporal, su actividad habrá de centrarse en aspectos de Planificación relevantes para la futura instalación. A tal efecto se le requiere la elaboración de informes detallados sobre estos aspectos con periodicidad trimestral así como informes de avances mensuales.'

12).- Tras la reincorporación del actor, éste, con fecha 22 de Julio de 2011, remitió una carta al entonces Director del Consorcio ESS Bilbao en la que se indicaba que no se había procedido a una readmisión en los mismos términos y condiciones que venía ostentando el actor con anterioridad. Una copia del escrito del actor obra a los folios 372 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

En fecha 26 de julio de 2011 el director de ESS Bilbao Sr. Lucio responde a la carta del actor, la misma consta en el f. 373 y cuyo contenido se da por reproducido.

13).- El día 13 de mayo de 2011 se emite una nota operativa 18 en la que se indica que a partir del próximo lunes 16 y de forma transitoria el control de gestión del departamento de compras pasa cargo de la Dirección (f.382).

14).- El actor, después de dejarse sin efecto la comunicación de desistimiento del Director del Consorcio de fecha 16 de Febrero de 2011 reingresó en el consorcio el 18 de julio de 2011; en fecha 21 de julio de 2011 inicia una baja laboral hasta el 16 de septiembre de 2011 que causa alta; vuelve a iniciar una situación de incapacidad temporal el 26 de septiembre de 2011 con fecha de alta el 7 de octubre de 2011, con una nueva baja el 2 de noviembre de 2011 hasta el 7 de septiembre de 2012.

15).- Con fecha 18 de enero de 2012 el actor dirige una carta al nuevo director Ejecutivo del consorcio Sr. Prudencio resumiéndole la situación en la que se encuentra dentro del Consorcio (f.383 y 384) dando su contenido por reproducido.

15).- (sic) Con fecha 28 de Mayo de 2012 se celebró sesión del Consejo Rector de Consorcio ESS Bilbao acordándose en el punto 8 del orden del día la aprobación de la estructura del personal del Centro habiéndose remitido a los miembros del Consejo rector por Don. Prudencio la estructura presentada previéndose que el consorcio se organizaría en una estructura de cinco divisiones que son las de aceleradores, experimentos, ingeniería, computación/ controles y administración indicándose asimismo que se organizarían los recurso humanos del Consorcio para adaptarlos a la estructura de personal propuesta que respondiera a la actividad actual del Consorcio y se amortizarían aquellas funciones que ya no fueran necesarias.

16).- Con fecha 13 de Septiembre de 2012 por parte de la empresa se entregó al actor una carta con el siguiente contenido:

Muy Sr. Mío:

Por la presente le comunico que Consorcio ESS Bilbao, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 .c del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos al día 14 de septiembre del corriente.

La decisión de la empresa está fundamentada en las razones objetivas de carácter organizativo y técnicas, que le expongo a continuación.

Es un hecho incuestionable que, desde su constitución, Consorcio ESS Bilbao ha ido pasando por distintas fases, que le han obligado a adaptar sus recursos humanos y materiales a las necesidades y objetivos de cada momento.

Existió una primera fase, la de promoción de la candidatura, que se inició el 22-12-2006 cuando el Ministerio de Educación y Ciencia y el Gobierno Vasco formalizaron un convenio que tuvo por objeto establecer la colaboración entre ambas administraciones públicas para que el proyecto de Fuente Europea de Neutrones por Espalación (European Spallation Source, ESS) fuera contruido y explotado científicamente en el País Vasco.

El Consorcio ESS Bilbao, creado en virtud de dicho Convenio, se dedicó entonces a la fase de promoción de la candidatura española, y por ello el personal y el resto de los recursos del Consorcio se adaptaron a tal actividad promocional.

En Junio de 2009 (tras la firma del acuerdo de intenciones entre los reinos de España y Suecia), se decidió que la Fuente de Neutrones contaría con dos sedes, la principal en Lund (Suecia) y otra subsede en Bilbao.

A partir de septiembre de 2009 comenzó una nueva fase en la vida del Consorcio, distinta de la anterior, la cual tenía como finalidad la puesta en marcha del proyecto y sus instalaciones.

En este periodo, en el cual fue usted contratado como Director de compras, contratación y planificación (4-1-2010), la actividad del Consorcio se centró en poner las bases y la estructura necesarias para el Proyecto Científico de ESS Bilbao: localización de oficinas, compra de material ,contratación del personal, adquisición de parte de la maquinaria precisa para la construcción del proyecto..etc.

Esta fase de puesta en marcha del proyecto terminó a finales del 2011. Desde entonces el Consorcio ha comenzado a desarrollar fases más complejas de su Proyecto Cientifico, y para ello se ha tenido para reorganizar toda su estructura. Los cambios han afectado desde la forma de dirigir el Consorcio hasta una completa reorganización de los medios materiales (nueva ubicación de oficinas, puesta en marcha de naves de investigación, externalización del proyecto de construcción del edificio.. etc) así como humanos, radicalmente distinta de la anterior, algo que ha sido totalmente necesario a la vista de la complejidad y especialización que requieren los actuales trabajos que desarrolla el Consorcio.

Así, por acuerdo del Consejo Rector de 2-11-2011 se estableció que el Consorcio se rigiera por unos Estatutos ( Resolución de 1 de marzo de 2012 de la Secretaría de Estado de Investigación, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 4-4-2012) que han desdoblado la dirección del Consorcio entre una Dirección Científica plenamente dedicada al aspecto técnico y de investigación, y una Dirección Ejecutiva, de carácter muy cualificado, encargada de toda la gestión del Consorcio tanto a nivel nacional como internacional.

Además del profundo cambio operado en los órganos de dirección también ha sido necesario organizar los Recursos Humanos y por ello, el Consejo Rector, en reunión de fecha 28-5-2012 ha aprobado una nueva estructura de personal dando instrucciones al Director Ejecutivo para que adapte los recursos humanos del Consorcio a la nueva situación procediendo a la amortización de aquellas funciones que han devenido en innecesarios.

La nueva estructura de personal crea cinco divisiones: Aceleradores, Experimentos, Ingeniería Mecánica y de Instrumentalización, Computación, Controles y Administración, cada una de ellas dedicada a un área concreta de trabajo, y con personal especialización en la materia. Las divisiones de Aceleradores y Experimentos son las denominadas Clientes ya que las otras tres son divisiones que les sirven de apoyo técnico.

Los científicos que integran cada una de las divisiones técnicas son Doctores, Electrónica, Nuclear o especialidades Eléctrica, Electrónica, Nuclear o de Materiales así como Doctores en Física. En definitiva, la enorme complejidad y especialización que requieren los actuales trabajos del Consorcio requieren de un personal muy cualificado y especializado en aspectos concretos del Proyecto.

Con esta nueva estructura ha desaparecido la necesidad de contar con un Director de compras, cargo que no tiene ya contenido alguno al ser del todo imposible que las compras o adquisiciones del Consorcio las realice ahora una sola persona o equipo. Hay que tener presente que las compras que precisa el Consorcio no se refieren a productos de mercado sino a productos que hay que desarrollar dentro de un proceso de gran complejidad, por ello cada adquisición requiere de unos conocimientos científicos tan concretos que solo pueden ser llevados a cabo por los especialistas en la materia a la que se refiere cada compra, y así es como se están realizando a día de hoy las adquisiciones de aquellos elementos, componentes o subsistemas cuya fabricación o adquisición se hace necesaria para la construcción de la infraestructura que el Consorcio gestiona.

Tampoco tienen contenido alguno las funciones relativas a al contratación y planificación, y ello por las mismas razones expuestas, la contratación o planificación que requiera cada una de las divisiones del Consorcio solo pueden ser gestionadas por los especialistas que las integran al tratarse de cuestiones que requieren unos conocimientos científicos y técnicos muy concretos.

En definitiva, las compras, contrataciones y la planificación, de cada una de las divisiones deben llevarse a cabo por el personal científico altamente cualificado y especializado en cada una de ellas, sin que ni siquiera pueda un técnico de un área realizar estas funciones en otras, por lo que menos aún una única persona podría hacerlo para todas las áreas.

Por estos motivos se concluye que, en base a razones organizativas y técnicas, y en aras a adaptar los recursos del Consorcio a las necesidades que actualmente precisa el mismo, resulta necesario proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas.

Dicho todo lo anterior, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores le comunico que le corresponde percibir en concepto de indemnización la suma de nueve mil novecientos setenta y seis euros con cuarenta y cinco céntimos (9.976,45), a razón de 20 días por año de servicio, todo ello, salvo error u omisión y que de haberse producido éste último rectificaríamos de inmediato. Esta cantidad se le abona en el día de hoy por transferencia bancaria a la cuenta en la que tiene domiciliado el cobro de su nómina.

Por otra parte, le comunico que se sustituye el plazo de preaviso por la correspondiente indemnización económica equivalente a los salarios del referido plazo (15 días) y, por ello, se pone también a su disposición, por transferencia a su cuenta bancaria, la suma de dos mil trece euros con cuarenta y tres céntimos (2.013,43 euros) netos (2.720,85 euros brutos), cantidad que será inmediatamente corregida en caso de error.

En el día de hoy se procede a entregar una copia de la presente carta a los representantes de los trabajadores.

Atentamente.

17).- Tras la sesión de 28 de Mayo de 2012 se ha procedido al despido por causas objetivas tanto del actor como de otros dos trabajadores de la empresa en concreto el Gerente D. Juan Ignacio con fecha de efectos 8 de Junio de 2012 y de D. Pablo Jesús , Director de ingeniería y operaciones con fecha de efectos de 14 de Septiembre de 2012.

18).- El Sr. Pablo Jesús y el Sr. Juan Ignacio el 16 de Febrero de 2011 habían recibido la misma notificación de desistimiento que el actor con efectos de 16 de Mayo de 2011. El Sr. Pablo Jesús fue readmitido al haberse acordado por la Comisión ejecutiva del Consorcio ESS Bilbao con fecha 1 de Julio de 2011 la estimación de la reclamación previa interpuesta por el mismo dejando sin efecto la comunicación de desistimiento.

19).- D. Juan Ignacio impugnó judicialmente el despido de que fue objeto con fecha 16 de Mayo de 2011 habiéndose dictado Sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Bilbao en los autos Nº 731/2011 por la que se declaraba la nulidad del despido operado habiendo sido dicha Sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2012 .

20).- El Sr. Pablo Jesús interpuso demanda de despido el 24 de octubre de 2012 que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, dando lugar a los autos nº 776/2012.

21).- Desde enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2012, dos trabajadores han causado baja voluntaria, otros dos por fin de contrato y tres han sido despidos, el actor, el Sr. Juan Ignacio y el Sr. Pablo Jesús

22).- El actor ha percibido la indemnización de 9.976,45 Euros correspondiente al despido objetivo.

23).- El actor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

24).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 18 de Octubre de 2012, que concluyó sin efecto habiéndose formulado reclamación previa con fecha 28 de Septiembre de 2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Marco Antonio frente a Consorcio ESS Bilbao, con intervención del ministerio Fiscal y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos contra ella formulados.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 8 de julio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 15 de julio de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto recurso el día 3 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos del caso y los antecedentes procesales han sido transcritos en otro apartado de esta resolución, no obstante lo cual resulta oportuno recordar ahora los más relevantes a fin de disponer de una visión general, que nos permita estar en mejores condiciones para entrar luego en el análisis de los diferentes motivos que conforman el recurso de suplicación que frente a la sentencia de instancia se ha planteado,

A) El actor en el proceso ha venido trabajando para el Consorcio para la construcción, equipamiento y explotación de la sede española de la Fuente Europea de Neutrones por Espalación, constituido además como centro de investigación independiente especializado en el desarrollo de la ciencia y tecnología en el campo de la aceleración de partículas, que tiene la consideración de Administración Pública, desde el 4 de enero de 2010, con categoría profesional de «Director de compras, contratación y planificación», a través de un contrato formalizado al amparo del Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, en el que se pactó que su duración se encontraba vinculada a la del mencionado proyecto y sus posibles ampliaciones.

B) Con fecha 16 de febrero de 2011, la empresa demandada hizo uso de la facultad de desistimiento, acordando la extinción de la relación con efectos de tres meses después, si bien antes de finalizar ese plazo, reconoció su carácter común y que su decisión entrañaba un despido improcedente, poniendo a disposición del trabajador la indemnización legal, si bien con fecha 1 de julio de 2011 se retractó de su decisión, estimando la reclamación previa formulada por el actor, que el 18 de ese mismo mes se reincorporó al trabajo, con la advertencia empresarial de que, de forma temporal y ante las irregularidades detectadas en los contratos tramitados bajo su responsabilidad, su actividad debería centrarse, de forma temporal, en aspectos de planificación relevantes para la futura instalación.

C) El día 28 de mayo de 2012, la entidad demandada aprobó la nueva estructura de personal, articulada en cinco divisiones, y la amortización de las funciones que no fueran ya necesarias. Al amparo de ese acuerdo, la empresa procedió al despido objetivo,por causas organizativas y técnicas, del gerente y del Director de Ingeniería, que en fecha 16 de febrero de 2011 habían recibido asimismo notificación de desistimiento, siendo readmitido el segundo en la misma forma que el actor y el segundo en cumplimiento de la sentencia que declaró la nulidad de su despido.

D) Con fecha 13 de septiembre de 2012 la empresa comunicó al demandante de forma escrita que al día siguiente quedaría extinguido su contrato de trabajo por causas organizativas y técnicas al haber desaparecido, con la nueva estructura, la necesidad de contar con un Director de Compras.

E) El trabajador interpuso demanda por despido en la que solicitaba la declaración de su nulidad por considerar que el verdadero motivo de la extinción de su contrato y del de sus dos compañeros fueron sus reiteradas denuncias por las irregularidades advertidas en la actuación del Consorcio, medida que no se había hecho extensiva a ningún otro trabajador de la empresa, lo que constituía una discriminación manifiesta, sin que concurriesen las causas alegadas por la empresa.

F) La demanda dio lugar a los autos de los que dimana el presente recurso, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria, que por sentencia de 15 de abril de 2013 desestimó la pretensión actora al entender que de la prueba practicada no se desprendía la existencia de un panorama atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de garantía de indemnidad, ni vulneración alguna del principio de igualdad.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia el demandante interpuso el recurso que ahora se enjuicia, en el que insta, además de la revisión de los hechos probados, la declaración de la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales. Tal calificación la fundamenta en dos motivos, de un lado, en la infracción del artículo 24 de la Constitución , sobre la base de que la verdadera causa de la decisión extintiva fueron las reclamaciones efectuadas ante la empresa; de otro, en el artículo 14 de la Norma Fundamental, argumentando que la medida impugnada ha afectado únicamente a los tres trabajadores que mostraron su oposición a los planteamientos de la Dirección del Consorcio. Adicionalmente, señala que la actuación de la empresa implica el abuso de derecho prohibido por el artículo 7 del Código Civil , lo que acarrea asimismo su nulidad, y que, en todo caso, no concurre la causa alegada en la comunicación de cese.

TERCERO.-Con carácter previo a la resolución del recurso, es preciso pronunciarse sobre la admisibilidad del documento presentado, para su unión a la pieza separada, junto con el escrito de interposición del recurso de suplicación, por la representación Letrada de la parte actora, por entender que en el mismo concurren las notas fijadas en el artículo 233 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción; en concreto se pretende la incorporación de una sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Vitoria, de fecha 15 de enero de 2013 , recaída en el procedimiento por despido objetivo seguido por el Director de Ingeniería y Operación frente a la misma empresa.

El documento reseñado no encuentra encaje en el precepto invocado que, en lo que aquí interesa, limita la posibilidad que establece a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas 'firmes', condición formal que es requisito ineludible para admitir aquellas que las partes no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y que en la fecha de formalización del recurso no reunía la resolución aportada por el demandante, toda vez que fue impugnada en suplicación por la empresa y confirmada por esta Sala en sentencia de 21 de mayo de 2013 (Rec. 669/13 ), lo que significa que este Tribunal, en la resolución del presente recurso, puede tener en cuenta lo decidido en aquél, como más adelante se hace.

CUARTO.-Una vez delimitados el objeto y el contenido del recurso sometido a nuestra consideración, estamos en condiciones de analizar y dar respuesta a los motivos que lo integran. No obstante, y antes de pronunciarnos sobre los cuatro que aparecen dirigidos a la ampliación de la crónica judicial de los hechos, conviene puntualizar que según doctrina reiterada de la Sala, cuya notoriedad hace innecesaria la cita concreta de las sentencias que la establecen, la viabilidad de la adición fáctica en suplicación está condicionada, entre otros, a los siguientes requisitos: a) la certeza del particular cuya inclusión se postula debe ponerse de manifiesto, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza persuasiva directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; b) el dato alegado ha de tener virtualidad para alterar la parte dispositiva de la resolución de instancia, pues el recurso se da contra el fallo y no contra las omisiones fácticas que carezcan manifiestamente de trascendencia decisoria, y ningún sentido tendría incluir en el apartado histórico circunstancias que, de manera clara y patente, no tienen relevancia alguna en orden a la resolución de la controversia; y, c) la redacción propuesta debe incorporar en plenitud las circunstancias básicas que figuren en los elementos probatorios que la sustenten, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las premisas fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado no querido por el ordenamiento jurídico.

A la luz de estos criterios, ninguna de las adiciones interesadas por el recurrente puede ser acogida.

I.-La primera, relativa a que la demandada publicó en su página Web la convocatoria para la provisión del puesto de responsable técnico en el Departamento de Compras, con los requisitos exigidos, sin que se haya acreditado su cobertura, está condenada al fracaso por una doble razón. De un lado, porque el texto que se ofrece omite un extremo decisivo para la comprensión de los hechos señalados, cuál es que el anuncio se difundió el 10 de junio de 2011 (folio 414), e ignora también que el mencionado puesto de trabajo no figura en el nuevo organigrama del Consorcio resultante del acuerdo adoptado por su Consejo Rector en la sesión del 28 de mayo de 2012, lo que se corresponde con la supresión del Departamento de Ventas, y explica que el citado Organismo desistiese de su intención de proveer la plaza en cuestión. Por otra parte, el hecho referenciado ya se recoge, con indudable valor fáctico, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, por lo que la modificación que se pide resulta superflua por redundante.

II.-Son tres los argumentos que nos llevan a rechazar el segundo aditamento, a virtud del cual se quiere dejar constancia de que a la causa de las bajas médicas del actor fue un 'trastorno de adaptación con síntomas mixtos de ansiedad y depresión reactivo a una situación de estrés laboral con consecuencias judiciales que han desencadenado un problema de acoso psicológico'. El primero radica en la consideración de que los informes médicos de 24 de febrero y 29 de junio de 2012 que los sustentan acreditan que el demandante fue tratado en el Centro de Salud Lakuabizkarra por la patología alegada, pero no que fuese ese el motivo de los tres procesos de incapacidad temporal en que se vio inmerso, que se extendieron desde el 21 de julio al 16 de septiembre de 2011, del 26 de septiembre al 7 de octubre de ese mismo año, y del 2 de noviembre de 2011 al 7 de septiembre de 2012, sin que en los partes de baja figure diagnóstico alguno. La segunda razón es que la existencia de acoso psicológico constituye una mera referencia subjetiva del interesado al especialista que le atendió, cuya realidad no resulta corroborada por ningún elemento de juicio. Es más, el diagnóstico que figura en los informes del Servicio Vasco de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de agosto de 2011 y 31 de agosto de 2012, es el de cuadro reactivo a las condiciones laborales de su puesto, sin mención alguna a un supuesto hostigamiento. El tercer y último motivo es que el actor no funda su pretensión, ni en el proceso ni esta sede, en el pretendido acoso, por lo que la rectificación que plantea es inane para la decisión del caso.

III.- Las consideraciones en contra del tercer suplemento fáctico que se insta con el objeto de acreditar la existencia de diferentes denuncias de irregularidades presentadas por el demandante a la Dirección de la empresa son las siguientes. Ante todo, los documentos unidos a los folios 427 a 433, datados entre agosto de 2010 y enero de 2011 guardan relación con la solicitud de compatibilidad para actividades públicas formulada por el entonces Director Científico del Proyecto, sin que en ellos obre ninguna acusación del actor, y sin que de los mismos se pueda deducir la existencia de infracción alguna. En los documentos que figuran en los folios 501 a 539, relacionados con la contratación de Euskoiber, consta un correo electrónico de 31 de marzo de 2011, en el que el actor puso de manifiesto que el contrato adolecía de nulidad por diferentes motivos (falta de competencia de la persona que lo firma, aparte de otras anomalías en su preparación y clausulado), así como las contestaciones aclaratorias y las medidas adoptadas por el Consorcio a primeros del mes siguiente para subsanarlas, lo que carece manifiestamente de relevancia para la resolución del asunto tanto por la respuesta obtenida por el demandante como por la distancia cronológica existente entre esos hechos y los que aquí se enjuician. La misma reflexión merece el informe de la Abogacía del Estado de 14 de octubre de 2010 sobre los contratos suscritos por el Consorcio entre septiembre de 2009 y abril de 2010. Finalmente, las eventuales reclamaciones formuladas por los Sres. Pablo Jesús y Juan Ignacio en nada inciden en la resolución del presente recurso, a lo que se une que el recurrente incumple de manera palmaria el requisito formal del artículo 194.3 del Texto Procesal Laboral pues para fundar esta propuesta se limita a remitirse a los folios 582 a 739 y 740 y 773, sin mayor precisión, como sería necesario dada la heterogeneidad de los documentos incorporados.

IV.-La última iniciativa modificativa pasa por establecer que el actor y los Sres. Juan Ignacio y Pablo Jesús fueron despedidos en el primer semestre de 2011 con ulterior readmisión siendo los únicos trabajadores cesados en 2012 (aunque en el recurso, por error material sanable, se alude al año precedente), y tampoco puede prosperar ya que ambos datos aparecen expresamente recogidos en los ordinales decimoséptimo, decimoctavo y vigésimo primero del apartado histórico de la sentencia impugnada, por lo que su adición resulta innecesaria por reiterativa.

QUINTO.-En los motivos numerados como quinto y sexto es donde aparece condensado el problema jurídico principal que se plantea en el recurso que, en resumen, se concreta en determinar si el actor cumplió la carga probatoria impuesta por el artículo 179.2 del Texto Adjetivo Laboral, esto es, si aportó un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto que la decisión extintiva constituyó una represalia ilegítima por las reclamaciones y denuncias internas que había efectuado ante la empresa y/o un acto discriminatorio o contrario al principio de igualdad por afectarle solo a él y a otros dos trabajadores que, según dice, habían mostrado su oposición a los planteamientos de la empresa y que, al igual que él, habían sido despedidos, con posterior readmisión, en el año anterior al cese enjuiciado. Ambos motivos tienen la misma finalidad, y dada su íntima conexión, son susceptibles de estudio conjunto.

I.-A la vista de la inalterada declaración de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, hay que concluir que el demandante no ha aportado ningún indicio mínimamente sólido de que la razón oculta de su despido fuese la de represaliarle por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, o discriminarle por su actuación previa.

No se puede atribuir ese significado al hecho de que en febrero de 2011 hubiese sido cesado, con efectos de 16 de mayo del mismo año, despido cuya improcedencia fue reconocida 'a limine' por su empleadora, y de que ésta, dos meses después, estimase la reclamación previa y procediese a su readmisión, lo que motivó que el trabajador desistiese de la demanda interpuesta. Y ello, dada la notoriedad de la desconexión temporal existente entre la medida extintiva adoptada por la empresa en septiembre de 2012 y los referidos sucesos, desvinculación que adquiere mayor relevancia aún si se tiene en cuenta que entre una y otros se produjo una circunstancia sobrevenida con incidencia directa, seria y notable a en la relación mantenida por las partes, cuál fué el cambio de la estructura de personal de la empresa acordada por el Consejo Rector del Consorcio en su reunión del día 28 de mayo de 2012, que conllevó la desaparición del Departamento de Compras del que el demandante era el responsable máximo.

Esas mismas consideraciones llevan a negar eficacia indiciaria al escrito de 22 de julio de 2011 en el que el demandante expresó su disconformidad con las condiciones en que se había producido la readmisión, al que la empresa dio cumplida respuesta mediante comunicación fechada 4 días después, a la que el trabajador se aquietó.

Similar argumento, además de los expuestos en el fundamento precedente, impiden tener en cuenta, a los efectos expresados, que el 31 de marzo de 2011, el demandante dirigiese un correo a la demandada en relación a las irregularidades detectadas en el contrato celebrado con Euskoiber, máxime si se tiene en cuenta que la empresa procedió a su readmisión con posterioridad a la redacción de esa nota.

Por esa misma razón, de falta total de correlación cronológica, no podemos reconocer virtualidad indiciaria al dato de que el 18 de enero de 2012, el demandante remitiese un correo al nuevo Director Ejecutivo del Consorcio en la que le informaba de su situación laboral, escrito al que Don. Prudencio respondió de forma inmediata convocando al demandante a una reunión el 26 de ese mismo mes. A lo anterior se une que no se observa vinculación alguna entre esos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Carece igualmente de valor indiciario a favor de la tesis del demandante el hecho de que en el mes de junio de 2011 antes de acordar la readmisión del actor, el Consorcio convocase una plaza que, aunque con diferente denominación tenía un contenido funcional similar a la que venía ocupando, lo que se explica porque en ese momento el puesto se encontraba vacante como consecuencia del despido del actor, que se había hecho efectivo en mayo de 2011, sin que la empresa procediese posteriormente cobertura.

Tampoco resulta un exponente de la posible vulneración del principio genérico de igualdad (no se alega circunstancia alguna constitutiva de un factor de discriminación prohibido) que los tres únicos puestos de trabajo afectados por la reorganización implementada a partir de junio de 2012 fuesen los desempeñados por los tres directivos que en mayo de 2011 habían sido objeto de despido seguido de readmisión, pues el recurrente no ofrece un término de comparación adecuado, requisito indispensable para que pueda apreciarse el quebrantamiento aducido, en cuanto el ofrecido no es en absoluto concreto y específico, sino genérico e indeterminado (los restantes empleados de la empresa, sin alegar tan siquiera que sus puestos hubiesen sido afectados por el cambio del organigrama empresarial). A mayor abundamiento, la afectación de esos tres trabajadores se justifica, en principio, porque todos ellos desempeñaban funciones de dirección, en las que de una u otra forma incidía la reorganización operada, sin perjuicio de que la decisión extintiva resultase finalmente justificada en función del alcance de la misma y de las tareas desarrolladas por cada uno de ellos.

En suma, no existiendo datos que generen la razonable sospecha, apariencia o presunción de que la demandada utilizó su facultad resolutoria con la finalidad de represaliar al actor por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva (el concernido sería más bien el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de la relación de trabajo) ni respondiese a un factor de discriminación prohibido o atentase contra el principio genérico de igualdad, la regla que contiene el artículo 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede entrar en juego, y, por ende, no se puede exigir al Consorcio que acredite que su decisión extintiva fue ajena al ejercicio de esos derechos fundamentales, lo que conduce la desestimación de los motivos que se examinan.

Resta por señalar que la premisa fáctica del presente recurso difiere de la valorada al resolver el formulado por el Consorcio contra la sentencia dictada en el proceso seguido a instancia de D. Pablo Jesús , en el que la empresa, ante la disconformidad del trabajador con los términos en que se había producido la readmisión en julio de 2011, procedió a abrirle de manera inmediata un expediente informativo con emisión de pliego de cargos, y propuesta de sanción, que fue posteriormente archivado, tomándose en consideración igualmente que el allí demandante, en diciembre de 2011 reclamó la liquidación de gastos de viaje rechazados por el Director Ejecutivo en enero de 2012. A todo ello se une la convicción judicial de que el Sr. Pablo Jesús , que había sido contratado como Director de Ingeniería y Operación, tenía cabida en el nuevo organigrama aprobado en 2012.

II.- No obstante, y aun en la hipótesis de que se apreciara la confluencia de un panorama discriminatorio o lesivo de la garantía de indemnidad y de otros eventuales motivos concomitantes para amparar el despido, la empresa demandada ha aportado una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la medida extintiva, lo que permite excluir cualquier propósito atentatorio de los derechos fundamentales del demandante, en los términos que posteriormente veremos.

SEXTO.-Tampoco podemos compartir el reproche que se hace a la sentencia de instancia relativo a la existencia de un supuesto abuso derecho en la actuación de la empresa que viciaría de nulidad el despido.

Según doctrina jurisprudencial reiterada, que sintetiza la sentencia de 6 de marzo de 2013 (Rec. 377/10), de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , tal figura requiere que una actuación aparentemente correcta, represente en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Pues bien, el recurrente no expone los hechos o argumentos en que se basa para sostener la existencia de tal abuso, limitándose a afirmar apodícticamente que la empresa actuó 'con un claro abuso del derecho, al utilizar formalmente unas vías buscando un objetivo que la Ley y la Constitución no amparan', en claro déficit de fundamentación incompatible con la exigencia contenida en el artículo 194.2. De la Ley Ritual Laboral, lo que constituye razón suficiente para desestimar el motivo.

En todo caso, del relato fáctico de la sentencia de instancia y de los hechos valorados en el fundamento anterior, no se deduce la concurrencia de los requisitos que caracterizan el abuso de derecho, poniendo por el contrario de manifiesto que la empresa demandada ejercitó lícitamente su facultad extintiva al despedir al actor conforme le autoriza el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , invocando causas objetivas cuya concurrencia se ha considerado probada en la instancia, sin que pueda llegarse a solución contraria sobre la base de que un año y medio antes el trabajador fue un objeto de un despido seguido de readmisión, pues en tan largo interregno se produjo una reorganización empresarial de la que trae causa la decisión extintiva.

SEPTIMO.-La última cuestión a analizar gira a torno a la concurrencia de las causas invocadas en la carta de despido, que el recurrente niega, al considerar que la declaración de innecesariedad de su puesto de trabajo entra en contradicción con el hecho de que en mayo de 2011 la Dirección del Consorcio asumiese de forma transitoria el control de la gestión del Departamento de Ventas y de que el siguiente mes se publicase una convocatoria para la cobertura de la plaza de responsable técnico en el Departamento de Ventas.

Para deshacer tan débil argumento basta observar que los hechos que lo amparan se produjeron cuando el actor se encontraba desvinculado de la empresa, a resultas del anterior despido, y un año antes de que el Consejo Rector del Consorcio aprobase la nueva estructura de personal, reorganización de los recursos humanos que, como acertadamente razona la sentencia de instancia, con base en la carta de despido, determinó que no fuese preciso contar con un Director de Compras, al asumir sus funciones los responsables de los diferentes Divisiones, cambio cuya justificación y racionalidad no se cuestiona en el recurso, y que según se manifiesta en la comunicación de cese era coherente con el carácter eminentemente científico que había adquirido la nueva fase del proyecto.

Por consiguiente, habiendo quedado sin contenido el puesto de trabajo desempeñado por el actor en virtud de las decisiones tomadas válidamente por la Junta Rectora del Consorcio en el ejercicio de sus competencias, no cabe duda que la decisión de amortizarlo encuentra amparo en lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que al declararlo así la sentencia de instancia dio recta aplicación a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 53.4 de esa misma norma .

Corolario de cuanto se deja razonado es la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

OCTAVO.-El demandante goza del beneficio de justicia gratuita y su recurso no puede considerarse temerario ni contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponerle las costas causadas en este trámite.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio , frente a la sentencia de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1387/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1387/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.