Sentencia Social Nº 1499/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8050596
mm
Recurso de Suplicación: 157/2016
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 7 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1499/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 24 de julio de 2015 dictada en el procedimiento nº 1062/2012 y siendo recurridos INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL,
EGARSAT y INTEGRAL DEL ASCENSOR S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Refusar la demanda interposada per Anselmo , contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua Egarsat, i Integral del Ascensor, S.L., per tant, confirmo la resolució administrativa impugnada i absolc als demandats de les pretensions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer.- El demandant Anselmo , prestava serveis per a l'empresa demandada Integral del Ascensor, S.L. des del 24/10/2010, amb categoria professional de Oficial de 3º, i realitzant manteniment d'ascensors, quant el dia 7/7/2011 va parit accident de treball.

Segon.- El demandant juntament amb el treballador Eliseo , estaven efectuant reparacions en l'aparell elevador situat al edifici del carrer Prat de la Riba, 24 de Rubí, consistent en el canvi ca cables. A l'efecte el demandant va pujar sobre la cabina de l'ascensor, suspesa a l'altura de la quarta planta, i conforme al procediment habitual, va procedir a assegurar l'ascensor amb tascons, i a tallar un dels cables per tal d'utilitzar- lo amb un ternal per a sostenir l'ascensor mentre canviava la resta del cables, de maner que l'ascensor quedava suspès amb un sol cable mentre s'eliminaven tots els altes per tal de substituir- los, tanmateix el cable utilitzat no va aguantar el pes de la cabina i els tascons varen saltar, de manera que l'ascensor es va precipitar des d'una altura de 10-12 metres impactant contra el fons del forat de l'ascensor, amb el treballador al damunt, de manera que va caure amb l'ascensor produint-se lesions de consideració.

Tercer.- El demandant va causar baixa per accident de treball el mateix dia 7/7/2011, situació en la que va romandre fins el 23/7/2012 en que fou alt amb proposta d'incapacitat permanent, i per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 5/10/2012 es va declarar al demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de total, derivada d'accident de treball, amb efectes des de 23/7/2012, i com a conseqüència del següent quadre clínic: 'Fx estallido ertebral L1-L2 con subluxación de articulaciones posteriores D12-L1.

Artrodeiss instrumentada D11-L3 (julio 11). Revisión artrodesis lumbar + facetectomias D, Intjerto oseo y corrección de escoliosis mediante barras (marzo 12). Limitación funcional. Persistencia de dolor lumbar/gluteo y radiculalgia EII'.

Quart.- Efectuada per la Inspecció de Treball proposta de recàrrec de prestacions, es va formar expedient administratiu que finalitzava amb resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 8/6/2012, que determinava l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i salut en l'accident de treball de 7/7/2011 patit pel treballador demandant, i imposava a l'empresa demandada un recàrrec del 30% sobre les prestacions derivades de l'accident de treball.

Cinquè.- Disconforme el treballador demandat amb el percentatge de recàrrec establer, va interposar reclamació prèvia, que fou denegada per resolució de 12/9/2012.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula el recurso por la representación Anselmo , sobre la base de un único motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y se alega infracción del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) aunque el recurso señala el articulo 123 en la redacción anterior de la norma. El recurso ha sido impugnado por la parte contraria, INTEGRAL DEL ASCENSOR S.L.

La cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si el porcentaje del 30% aplicado al recargo por falta de medidas de seguridad es correcto o, por el contrario, debe aumentarse este hasta el 50% en atención a las circunstancias que concurrieron en la producción del accidente. Existe conformidad en que se dieron circunstancias que justifican el impuesto, pero se discrepa de la cuantía de éste: la entidad gestora impuso el recargo en un 30%, la demanda planteó que debía ser incrementado hasta el 50%, la sentencia confirmó la resolución administrativa desestimando la demanda, y ahora el recurso plantea nuevamente el incremento hasta el 50%.

Los elementos fácticos concurrentes necesarios para centrar el debate vienen recogidos en el razonamiento jurídico (en adelante, RJ) tercero de la sentencia (lugar inadecuado, pero con evidente valor de hechos declarados probados) y dicha resolución los extrae del Acta de la Inspección de Trabajo. Vamos a tratar de reproducir los elementos esenciales. El accidente se produjo tal como queda descrito en el hecho declarado probado (en adelante, HDP) segundo; conviene añadir a dicha descripción que la empresa carecía de protocolo específico para la acción de sustitución de cables de ascensor (RJ 3, párrafo quinto) y la única formación que había recibido el trabajador era la información que le había transmitido un compañero (Acta de Inspección, pagina 4, párrafo cuarto), si bien con posterioridad al accidente ha elaborado un protocolo con un procedimiento especifico de ' sustitución de cables en ascensores para edificios de altura baja y media ' (Acta de Inspección, pagina 6, párrafo segundo). La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por falta grave del artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS), proponiendo una sanción de 6.000 ? que representa que lo es en su grado mínimo, pero no en su cuantía inferior (ex articulo 40.2 LISOS y expresado en tal sentido en el Acta de Inspección, pagina 7, párrafo tercero).

La sentencia razona que ha concurrido imprudencia profesional -y no temeraria- de trabajador, señalando expresamente que ' es evidente la concurrencia de un exceso de confianza o imprudencia simple en la actuación del trabajador demandante ' y en base a ello modera la responsabilidad empresarial concluyendo que, aun cuando ' a una falta grave en materia de prevención correspondería ordinariamente un recargo en nivel medio, por efecto de la imprudencia no temeraria del trabajador, conviene considerar ajustada a derecho la disminución hasta el nivel mínimo del recargo impuesto '.

El Recurso discute dicho razonamiento y entiende que debe incrementarse el recargo hasta el 50% en razón a que la empresa ni había facilitado formación, mi había dotado de ningún equipo de protección al trabajador, quien no contaba con ningún protocolo de actuación y actuó de buena fe en la realización de la tarea.



SEGUNDO .- La doctrina del Tribunal Supremo viene señalando que la fijación de la cuantía del recargo es potestad de quién ejerce la jurisdicción en la instancia y que sólo en supuestos de error grave puede modificarse su decisión. Baste por todas con la cita de la sentencia de fecha 4 de marzo de 2014, RCUD 788/2013 que razona: 'La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada.

El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal . Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. ' En el caso examinado, la infracción administrativa se basó en que la situación de trabajo lesionaba el derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad e integridad física de la trabajadora y se calificó como falta muy grave que debía ser sancionada con la sanción prevista para tales faltas, en su grado medio.

En el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta', como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave.

Pues bien, el recargo puede oscilar entre el 30% y el 50% pero la empresa recurrente ciñe su recurso a pedir solamente la fijación de un 30%, como en la sentencia de contraste, la cual se ajusta menos que la aquí recurrida a los parámetros de prudente arbitrio antes aludidos, ya que fija el porcentaje mínimo para una falta también muy grave, sin especificar que circunstancias toma en cuenta para tal valoración, todo lo cual conduce a entender más ajustada a derecho la que ahora se impugna, por lo que procede desestimar el motivo y el recurso formulado.

A la vista del criterio reseñado y en atención a las circunstancias concretas, la Sala entiende que existiendo un recorrido para el recargo entre el 30% y el 50%, y existiendo tres tipos de faltas (leves, graves y muy graves) que pueden dar lugar a sanciones en tres grados (mínimo, medio y máximo) nos encontramos con unas equivalencias que -sin llegar a la exactitud matemática- han llevado a la jurisprudencia a vincular la falta leve, sancionada en grado mínimo, con el 30% de recargo y la falta muy grave, sancionada en su grado máximo, con el 50% de recargo; de ello resulta sensato vincular a una falta grave, sancionada en su grado medio (la quinta posición de nueve posibles), con un 40% de recargo (el punto intermedio del recargo); a esta conclusión llegamos no solo por la equivalencia de ambas escalas (falta-sanción versus % de recargo) sino principalmente porque consideramos que en las circunstancias descritas (ausencia de formación, inexistencia de protocolo de actuación, escasa antigüedad del trabajador, deficiente mantenimiento de las cuñas-freno del ascensor, también responsabilidad de la demandada) la responsabilidad objetiva empresarial en la producción del accidente y sus consecuencias es mucho mayor que una mínima imprudencia del trabajador no formado y confiado en la experiencia de quien le enseñó su forma de trabajar (que ante la ausencia de protocolo se configura como única guía de actuación), en la seguridad del polipasto y en la eficacia de las cuñas-freno. En base a lo razonado, concluimos que el porcentaje adecuado es el 40%, lo cual implica la estimación parcial del recurso. Sin costas

Fallo

Que debemos estimar parcialmente, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en autos 1062/2012, seguidos a su instancia contra INTEGRAL DEL ASCENSOR S.L., EGARSAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y en su consecuencia elevamos el porcentaje de dicho recargo al 40%, revocando la sentencia en tal sentido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.