Sentencia SOCIAL Nº 1499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180005428
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 484/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 414/2018
Recurrente: Luis Enrique
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: ESCUELA SUPERIOR DE ALTA GESTIÓN DE HOTEL, S.L.
Representante:CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZ
Sentencia Nº 1499/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis Enrique contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Enrique sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ESCUELA SUPERIOR DE ALTA GESTIÓN DE HOTEL, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/12/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios para la entidad demandada desde 13.03.2007 a 30.11.2017 , con categoría de Profesor de Cocina Instructor . Grupo I. (no controvertido)

SEGUNDO.- Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de trabajo temporal convertido en indefinido en 14.06.2008, a tiempo completo , con sujeción al convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada (BOE 03.07.2017) (se da por reproducido el contenido del documento nº1 de la parte actora).



TERCERO.-El demandante debía acceder al centro de trabajo a las 07.00 horas , finalizando su jornada a las 16.00 horas.

(no controvertido)

CUARTO.- El demandante disponía de 25 minutos de recreo y 70 minutos para comida.

(documento nº1 ratificado por testigo)

QUINTO.- En 07.02.2013 la empresa facilita al actor el manual del docente, en el que se establece un numero de horas anuales de 1.446 horas de trabajo. (se da por reproducido el contenido del documento num 2 de la parte demandada)

SEXTO.- La jornada anual establecida en convenio para Grupo I se cifra en 1.446, horas y se toma como modulo semanal de referencia 34 horas semanales, estableciéndose además que la empresa puede optar por otra distribución semanal, en función de la actividad, necesidad carácter del contrato......

Las horas de mera presencia se considerarán dentro de la jornada de trabajo efectivo , siempre que en virtud del horario establecido por la dirección del centro , ésta así lo estime y se dediquen a la realización de tareas docentes y de análoga naturaleza.

SEPTIMO.- El salario percibido por el actor en noviembre de 2017 se compone de las siguientes partidas: Salario base: 790,91 euros Antigüedad: 28,49 Beneficios: 327,34 euros Complemento salarial: 962,80 euros.

Complemento ded : 98,65 euros CPP: 83,21 euros.

OCTAVO.- El actor prestó servicios en julio, agosto, septiembre , octubre y noviembre de 2017, además de su jornada habitual, en jornada de tarde, con un total de 31 horas , que le fueron abonadas en nómina como atrasos horas.

( bloque de documentos nº 4 de la parte demandada) NOVENO.- Se intentó la conciliación con resultado sin avenencia el. 16.04.2016 , por papeleta presentada el 27.02.2018.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora presta servicios a la empresa demandada Escuela Superior de Alta Gestion de Hotel, S.L. (LES ROCHES), con la categoría profesional de Profesor de Cocina Instructor Grupo I, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades no abonadas, no alcanzando éxito en la instancia al entender la sentencia recaída que no consta acreditada la realización de horas extras.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y al amparo del párrafo c) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado al entender que infringe el art. 17 del Convenio colectivo aplicable, 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación total o parcial de la demanda en los términos que expone.



TERCERO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la la adición de un nuevo hecho probado 10, con una redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida, que recoja que en el contrato de trabajo se pactó una jornada de 40 horas semanales, y en base a la documental obrante al folio 31.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la propuesta de revisión fáctica debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada pues completa los hechos probados en aras de la proporcionar mejor sustento fáctico a la adecuada resolución de la cuestión objeto de controversia , por lo que procede estimar este motivo del recurso

CUARTO : Reclamó la parte actora en concepto de horas extras la diferencia que reclama sin éxito en la instancia.

Del relato histórico Sentencia recurrida, con las modificaciones que se aceptan, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de trabajo temporal convertido en indefinido en 14.06.2008, a tiempo completo en el que se pactó una jornada de 40 horas semanales, con sujeción al convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada (BOE 03.07.2017) (se da por reproducido el contenido del documento nº1 de la parte actora).

2.-El demandante debía acceder al centro de trabajo a las 07.00 horas , finalizando su jornada a las 16.00 horas. (no controvertido) 3.- El demandante disponía de 25 minutos de recreo y 70 minutos para comida. (documento nº1 ratificado por testigo) 4.- En 07.02.2013 la empresa facilita al actor el manual del docente, en el que se establece un numero de horas anuales de 1.446 horas de trabajo. (se da por reproducido el contenido del documento num 2 de la parte demandada) 5.- La jornada anual establecida en convenio para Grupo I se cifra en 1.446, horas y se toma como modulo semanal de referencia 34 horas semanales, estableciéndose además que la empresa puede optar por otra distribución semanal, en función de la actividad, necesidad carácter del contrato......Las horas de mera presencia se considerarán dentro de la jornada de trabajo efectivo , siempre que en virtud del horario establecido por la dirección del centro, ésta así lo estime y se dediquen a la realización de tareas docentes y de análoga naturaleza.

El Convenio Colectivo de aplicación establece en su art. 17 que: ' La jornada laboral anual máxima de los trabajadores del presente Convenio será: Grupo I: 1.446 horas. Grupos II, III: 1.715 horas.

Cómputo de puestos de trabajo funcionales: 200 horas sobre el cómputo anual establecido para su grupo.

Para una más conveniente organización del trabajo, se establece como módulo semanal de referencia 34 horas semanales para el Grupo I y 39 horas semanales para los Grupos II, III y IV.

No obstante, puede optar la empresa por otra distribución semanal, en función de la actividad, necesidades, carácter del contrato, etc., de conformidad con la legislación vigente en cada momento.

Las horas de mera presencia se considerarán dentro de la jornada de trabajo efectivo, siempre que, en virtud del horario establecido por la Dirección del centro, esta así lo estime, y se dediquen a la realización de tareas docentes y de análoga naturaleza.

2) Tendrán la consideración de horas extraordinarias cuantas excedan de las establecidas en convenio o pactadas si estas fuesen de menor jornada. Las horas extraordinarias se harán de mutuo acuerdo entre las partes y teniendo en cuenta la limitación legal establecida al efecto. Su retribución se hará mensualmente o al finalizar el contrato, en su caso.

En la realización de la mencionada jornada, la empresa tendrá en cuenta las limitaciones legales establecidas al efecto.

Por la magistrada de instancia se razona y concluye que 'De lo establecido en convenio se deduce que la jornada semanal fijada es referencial ,pudiendo la empresa fijar otra distinta, siempre que se respete la jornada legal por lo que el hecho de que el actor permanezca en el centro de trabajo en el horario indicado, no implica necesariamente que todas las horas sean de trabajo y por ello , es el demandante el que debe probar la realización de horas extraordinarias, y en el presente supuesto, no se han aportado cuadrantes ni horario de trabajo por el trabajador para justificar su pretensión.'.

Por la parte recurrente se mantiene que constituyen horas extras todas las horas que el actor se encuentra en el centro de trabajo sin que sean de mera presencia solicitando de forma primaria la cantidad de 8.224,92€, y subsidiariamente 4.918,32 € por horas extras que al menos lo son las pactadas en el contrato de trabajo y que exceden de la jornada del Convenio colectivo aplicable.



QUINTO : La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, de que el actor realizó las horas extras que indica en cuanto a que en el contrato de trabajo se pactó una jornada de 40 horas semanales superior a la establecida en el Convenio colectivo aplicable, y por ello tales horas que exceden de forma uniforme de la jornada convencional tienen el carácter de horas extras sin que sean acogibles las alegaciones de la parte recurrida sobre la distribución de tales horas o no dedicación al trabajo efectivo pues en el contrato de trabajo se pactó una jornada superior a la jornada del Convenio colectivo aplicable y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras, pero no tienen la cualidad de horas extras el tiempo de presencia pues no excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador sin realizar actividad alguna siendo por ello simple disposición al empleador y no tiempo de trabajo efectivo.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto con estimación parcial de la demanda.



SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 28/12/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Luis Enrique contra ESCUELA SUPERIOR DE ALTA GESTIÓN DE HOTEL S.L. (LES ROCHES) sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y condenamos a la empresa demandada a abonar al actor por horas extras la cantidad de 4.918,32 € por horas extras más el interés por mora del art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, absolviendo a la empresa demandada del resto de la pretensiones de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Santander a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones): - La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.