Sentencia SOCIAL Nº 1499/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1499/20
ILTMO.SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 18 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 96/20, interpuesto por DOÑA Milagros contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERIA en fecha 20 de noviembre de 2019, en Autos núm. 1489/18, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Milagros en reclamación de DESPIDO, contra AGROANIMAS S.L., DON Luis María Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 20 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Milagros frente a la mercantil AGROANIMAS SL y con intervención del FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora y, en consecuencia, declaro extinguida la relación laboral entre las partes a la fecha del despido (15/10/2018) y condeno a la empresa demandada AGROANIMAS SL a abonar a la actora la cantidad de 4.636,96 euros en concepto de indemnización por despido. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y con los límites del art. 33 del ET.

Que teniendo por desistida a la actora de la demanda interpuesta frente al empresario Luis María , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La actora, Dª. Milagros , mayor de edad, con NIE NUM000 , vino prestando sus servicios para el empresario Luis María dedicado a la actividad de la agricultura desde el 20/11/2011, en el centro de trabajo sito en Almería, con la categoría profesional de peón agrícola, percibiendo un salario diario conforme al Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de Almería, como trabajadora fija discontinua, durante los siguientes periodos: - del 20/11/2011 al 22/06/2012: 80 jornadas reales (de ellas 34 jornadas hasta el 11/02/2012) - del 4/10/2012 al 20/05/2013: 69 jornadas reales.

- del 1/10/2013 al 10/04/2014: 43 jornadas reales.

2.- Al cesar en la actividad empresarial el empresario Luis María , arrendó el centro de trabajo a la mercantil AGROANIMAS SL que continuó con la explotación, pasando la trabajadora subrogada y prestando servicios como trabajadora fija discontinua, categoría profesional de peón agrícola, y salario diario de 46,72 euros/día incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias, durante los siguientes periodos: - del 19/11/2014 al 24/01/2015: 54 jornadas reales.

- del 9/11/2015 al 13/01/2016: 48 jornadas reales.

- del 19/10/2016 al 8/07/2017: 165 jornadas reales.

- del 14/09/2017 al 02/07/2018: 190 jornadas reales.

3.- En fecha 14/09/2018 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, pues tuvo conocimiento de que la campaña se había iniciado y la empresa demandada no le había comunicado a la trabajadora la fecha de su reincorporación.

En el acto de conciliación, celebrado en fecha 05/10/2018, la empresa demandada ofreció a la actora reincorporarse el día 15/10/2018 a las 8 de la mañana, en la finca 'El Charco de Costacabana' de Almería.

4.- En fecha 15/10/2018 la actora acudió al centro de trabajo, si bien se encontraba cerrado y sin actividad, por lo que no se le encomendó labor alguna.

Si bien la empresa demandada cursó el alta en Seguridad Social de la trabajadora en fecha 15/10/2018, cursando la baja el 06/11/2018, no se declararon jornadas.

10/09/2018 se inició la campaña agrícola sin que la empresa demandada comunicara a la trabajadora su incorporación a su puesto de trabajo.

5.- La actora no ha ostentado cargo de representación sindical durante el último año, ni figura afiliada a sindicato alguno.

6.- La empresa AGROANIMAS SL a partir del 06/11/2018 consta de baja en Seguridad Social, sin trabajadores a su cargo y sin desarrollo de actividad.

7.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 18/10/2018 y celebrado el acto el 09/11/2018, la misma concluyó con el resultado intentada sin avenencia respecto a Luis María y sin efecto respecto a AGROANIMAS SL.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Milagros recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda promovida por la actora y previa declaración de improcedencia del despido condena a la empresa demandada a las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración judicial de conformidad con el artículo 56 del ET en relación con el artículo 110 de la LRJS.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Articula el único motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción del artículo 56.1 del ET en relación con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la LRJS.

En concreto la parte recurrente solicita que de conformidad con los preceptos referidos la cantidad objeto de indemnización por despido improcedente se fije en 5489,60 € en lugar de los 4636,96 € que se establece en el fallo de la sentencia recurrida y ello tomando en consideración los períodos de prestación de servicios laborales como trabajadora fija discontinua, tal y como se reflejan en los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia.

En lo referente al cálculo de la indemnización por despido en los supuestos de trabajadores fijos discontinuos agrarios esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en recientes sentencias, siendo de destacar la de 4 de julio de 2019 que al resolver sobre la cuestión planteada por la parte recurrente viene a establecer lo siguiente: 'El siguiente motivo de censura jurídica esgrimido por el trabajador se expone con carácter subsidiario para el caso de no declararse el despido como nulo de pleno derecho, alegando la infracción del artículo 56.1 del ET en cuanto al cálculo de la indemnización por la improcedencia del despido, al entender que la misma debió calcularse en función de la antigüedad de la relación laboral y no atendiendo al número de jornadas reales efectuadas, conforme a lo dispuesto en la STS de 17.12.2017 y en la sentencia de esta Sala de 1.3.2018.

El motivo de impugnación que nos ocupa debe prosperar en aplicación de la doctrina expuesta. Así, la referida sentencia del Tribunal Supremo, sobre la que se fundamenta la dictada por esta Sala, acogiendo expresamente los argumentos jurídicos de la sentencia que examina, afirma que: ' La sentencia en cuestión rechaza la revisión fáctica interesada por la empresa para indicar el número de jornadas reales que ha habido en cada campaña.

A nuestros efectos, resulta muy relevante atender a las razones por las que se rechaza la pretendida adición: No es en base a las jornadas reales sino a los períodos trabajados a los que en su caso debe de determinarse la indemnización que corresponda en el supuesto de despido improcedente.

La indemnización conforme al Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse con base a los años de servicio 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'.

La norma laboral no establece particularidad alguna respecto de los trabajadores del campo sometidos al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (REA).

La cotización en el REA se establece atendiendo a los días reales, pero la indemnización a los distintos efectos del despido ha de calcularse con arreglo al sistema ordinario de períodos de trabajo prorrateados por meses.' En consecuencia, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se debe de comprender todo el tiempo de duración de las campañas, y no ceñirnos a los cotizados por jornadas reales, por lo que partiendo de lo establecido en los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia, efectuando el correspondiente prorrateo por meses y a razón de 46,72 €/día se obtiene el siguiente resultado : Fecha1: 20/11/2011 - 22/06/2012 Fecha2: 04/10/2012 - 20/05/2013 Fecha3: 01/10/2013 - 10/04/2014 Fecha4: 19/11/2014 - 24/01/2015 Fecha5: 09/11/2015 - 13/01/2016 Fecha6: 19/10/2016 - 08/07/2017 Fecha7: 14/09/2017 - 02/07/2018 Número de días: 1324 Número de meses: 44 Número de años: 4 Salario diario: 46,72 Meses plazo 1: 3 Meses plazo 2: 41.

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Salario diario x meses x 3,75: 525,60 euros.

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Salario diario x meses x 2,75: 5267,68 euros.

-TOTAL: 5793,28 euros.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 3 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Aplicando dicha norma debemos contabilizar 41 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 5793,28 euros.

En coherencia con lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y la revocación parcial de la sentencia de instancia en lo referente exclusivamente a la cuantía indemnizatoria que le corresponde.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Milagros contra la sentencia de fecha 20/11/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por la parte recurrente contra la empresa Agroanimas S.L., Don Luis María y Fogasa, debemos Revocar Parcialmente la sentencia recurrida en lo referente exclusivamente a la indemnización por despido que le corresponde a la actora que se cuantifica en 5793,28 €, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que se contienen en la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.