Sentencia Social Nº 15/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5214/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005214/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00015/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5214/09

Sentencia número: 15/2010

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a quince de enero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5214/09 formalizado por el Sr. Letrado D. Antonio García Dorado en nombre y representación de Dña. Olga contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID, en sus autos número 109/09, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a "TUTOR PROMOCIONES Y MARKETING SL", en reclamación por despido, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Olga , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada TUTOR PROMOCIONES Y MARKETING S.L. desde el día 8-02-05, mediante 1a suscripción de un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, con la categoría profesional de promotor y percibiendo últimamente un salario bruto de 4,96 euros la hora de trabajo. Realizaba una jornada de 10 horas semanales (2 horas diarias de lunes a viernes).

SEGUNDO.- La última orden de servicio que consta acreditada es para la prestación de servicios en la empresa usuaria T.L. P. S.L., de fecha 24-03-08 .

TERCERO.- En telegrama de fecha 28-11-08 la empresa le comunica al actor, que en cumplimiento del vínculo, contractual que les une, le reiteran su ofrecimiento de reincorporarse a su puesto de trabajo a partir del lunes 1 de diciembre de 2008 en el horario y lugar indicados.

En nuevo telegrama de 1-12-08 1a empresa le comunica que debido a su no reincorporación en el día de la fecha a su puesto de trabajo, procederán a anular su alta en Seguridad Social, y le soliciten se incorpore al día siguiente en el nuevo punto y hora: Chamartín 06,50 horas.

CUARTO.- La actora, formula papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 16-12-08 por Despido, intentándose el acto SIN EFECTO.

Presenta Demanda por despido el día 20-01-09, manifestando que la reincorporación producida se ha efectuado de manera irregular por lo que considera que se ha producido su despido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "QUE DESESTIMO la demanda formulada por Dª Olga frente a TUTOR PROMOCIONES Y MARKETING S.L. Y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de octubre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de diciembre de 2009 señalándose el día 13 de enero de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó por la Sra. Olga demanda de despido que fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 28 de Madrid de fecha 15 de abril de 2009 .

Recurre la actora con un único motivo que ampara en el apdo. a) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- En él invoca el art. 15.8 ET y alega: que era trabajadora fija discontinua y, conforme al contrato formalizado al efecto, su jornada laboral era de lunes a viernes por un total de 10 horas, de manera que, terminada en julio de 2008 la temporada de trabajo y reiniciada otra nueva en diciembre de ese mismo año, la ocupación que debía habérsele ofrecido tenía que haber sido acorde con el indicado régimen laboral, cosa que no se respetó, pues el llamamiento que se hizo fue sólo para el 1 de diciembre de 2008, de donde se deduce la irregularidad de esa reincorporación laboral. Pese a ello, añade el recurso, la recurrente siguió la orden que se le había impartido con ese fin y se presentó el 1 de diciembre a trabajar al lugar que se le había indicado, pero la empresa no le dio ocupación ni ese día ni el siguiente ya que no había nadie en el centro de trabajo asignado, siendo siendo ésta la razón por la que la actuación de la empresa ha de considerarse un despido.

Esta versión de los hechos no cuenta con apoyo alguno en el relato fáctico fijado en instancia y la magistrada "a quo" así lo resalta de forma clara e incontrovertible.

Dice en tal sentido, en el fundamento de derecho segundo, que a la Sra. Olga se le dirigió un llamamiento mediante telegrama para incorporarse "a partir del lunes día 1 de diciembre de 2008" y la trabajadora no se reincorporó. Por tanto, la afirmación de que la recurrente cumplió el requerimiento para reincorporarse al trabajo no aparece por ningún lado, como tampoco que fuera la empresa quien impidiese esa reincorporación. Y con tales elementos de juicio es imposible apreciar que ha existido despido alguno.

El recurso se desestima.

TERCERO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Olga contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 109/09, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a "TUTOR PROMOCIONES Y MARKETING SL", en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.