Sentencia Social Nº 15/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 902/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000015/2015

En Santander, a 8 de enero de 2015.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Semark AC Group S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Camilo , siendo demandado Semark A.C. Group S.A., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de Julio de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Don Camilo ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 24 de agosto de 1993, con la categoría profesional de Jefe de Sección de Frescos, percibiendo un salario diario de 155,77 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. Según el organigrama de la empresa depende profesionalmente del director comercial Don Faustino , y tiene a su cargo a Don Javier , comprador de producto fresco.

2º.- Tras un accidente de circulación, ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 23 de enero de 2014 hasta el 1 abril de 2014, si bien ha seguido acudiendo a su centro de trabajo, de forma esporádica.

3º.- Con fecha 6 de marzo de 2014 y efectos de dicho día, la empresa demandada envió carta de despido al actor, destacándose de la misma lo siguiente:

En resumen, el día 20 de febrero el responsable de compras de la Central de Pescado, Sr. Javier permite que un mozo que no es personal directo suyo saque tres lubinas de la central de pescado, según dice para llevarse a su domicilio. Pero usted informa al Director Comercial, Don Faustino , que es para un restaurante en el que trabaja la mujer del Sr. Darío . Estas lubinas que no están registradas en la central y que usted avala ante el Sr. Faustino diciendo que el Sr. Javier las ha comprado, cuando el albarán demuestra que no es así. Este procedimiento es totalmente irregular, es desconocido por la Dirección de la empresa y sacar pescado para vender fuera del circuito de tiendas está totalmente prohibido por la empresa.

Además de permitir y tolerar la salida del pescado de la Central de Pescado, procedimiento del que usted ya no es responsable porque depende de la Dirección de Logística, usted está biocoteando el trabajo de otros responsables de la empresa al manipular información de dicha central. Pero además engaña al Director Comercial indicándole que los hechos del día 20 son una situación puntual cuando no es así, tal y como se deduce de la operativa de meses anteriores que refieren los encargados de las tiendas Telco 2, Lupa 132 y el Sr. Juan Pablo .

Es por ese motivo que entendemos que usted, como máximo responsable del producto fresco de la empresa, ha venido permitiendo un circuito alternativo de venta de pescado fuera del control de la Dirección de la compañía. Ha mentido al Director Comercial sobre el origen del pescado y sobre la manera de cuadrar el PVP de venta de ese pescado, convirtiéndose en colaborador en éstas prácticas irregulares y prohibidas por la empresa.

Por otra parte, como usted conoce perfectamente, la totalidad de los productos que SEMARK AC GROUP S.A. pone a la venta, tanto para el público en general como para el personal, deben adquirirse en los establecimientos de venta al público minoristas de la compañía, estando totalmente prohibido sacar cualquier tipo de producto desde la Central, cuyo destino debe ser exclusivamente los puntos de venta. Así mismo, los distintos responsables de compras de la empresa tienen prohibida la adquisición de los productos para uso propio o de terceros.

Estos hechos constituyen un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales de cumplir con sus obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe que establece el artículo 5 a) del ET en relación con el art. 20 de propio cuerpo legal y en relación con el art. 44.3 del C. Colectivo del Sector, ya que comete un fraude y trasgrede la buena fe contractual a la empresa, al tolerar salidas de pescado sin registrar en ningún albarán o factura, mentir sobre el origen del pescado y tolerar que se trampeen los resultados comerciales de una tienda y esto supone un fraude y una deslealtad en las gestiones encomendadas'.

La referida carta consta incorporada a autos y se da por reproducida.

4º.- Por los anteriores hechos descritos ha sido despedido también el mozo de almacén Don Darío , dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander con fecha 6 de mayo de 2014 mediante la cual se declaró la improcedencia del despido, así como Don Javier .

5º.- El actor no ostenta ni ha ostentando en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

6º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva:

' Se estima la demanda formulada por Don Camilo contra la empresa SEMARK AC GROUP S.A. se declara injustificada la decisión empresarial, declarándose improcedente el despido realizado al actor, condenando a la empresa demandada a que a su elección, opte, en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al despido con abono de los salarios de trámite desde el 6 de marzo de 2014 hasta la efectiva readmisión, o bien, a pagarle una indemnización de 140.933 euros.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada en impugnación del despido comunicado al actor, por carta que se da por reproducida en el ordinal fáctico tercero, en la que básicamente, expresa que se le imputa la comisión de falta muy grave consistente en incumplir las obligaciones de su contrato de trabajo con vulneración de la buena fe contractual, al tolerar salidas de pescado, sin registrar en ningún albarán o factura, mintiendo sobre el origen del pescado, y que se trampeen los resultados comerciales de una tienda que califica de fraude y deslealtad en las funciones encomendadas. Rechazando la nulidad del despido postulada, aunque los hechos imputados se producen durante un proceso de baja del empleado (por testifical), declarando que lo sucedido es que no se impidió que el actor acudiera a trabajar, en tal situación, sin que su despido responda a que el actor solicitara su baja medica, no constituyendo trato vejatorio ni humillante al actor, en lo actuado.

En síntesis, concluye que, siendo lo imputado al actor como director comercial del departamento de compra de producto fresco, consistente en permitir un circuito alternativo de venta de pescado fuera del control de la dirección de la empresa, sin fijar fecha alguna, en permitirlo o mentir a su superior jerárquico sobre la conducta del Sr. Darío el día 20-2-2014, y boicotear el trabajo de otro responsable, al manipular la información. Valorando el conjunto de actividad desplegado por la demandada (documentales y testificales que refiere en el fundamento de derecho tercero, consistentes en declaración escrita del Sr. Faustino , informe de incidencias donde figuran cometario del Sr. Darío , testifical del Sr. Faustino , del Sr. Javier ...), afirma que ni en la carta de despido se detalla la participación concreta del actor en el circuito alternativo de venta de pescado ni sus fechas. Considerando que lo probado son, solo, irregularidades en las compras realizadas por el Sr. Darío , en especial cuando el actor estaba de baja el día de los hechos que se concretan. Sin que considere que el hecho de mentir o disculpar la conducta del Sr. Darío , pueda constituir deslealtad, que debería haber probado la demandada. Acción que no es constitutiva de sanción disciplinaria de despido.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la declaración de nulidad de actuaciones, para que se repongan al momento de infracción de normas o garantías del procedimiento, que le producen indefensión. Estimando infringidos los artículos 97.2 de la citada Normativa y artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, y el artículo 24 de la Constitución española , con relación a doctrina suplicacional que expone. Siendo una obligación de la sentencia que se declare los hechos que estima probados, con la finalidad de facultar a las partes el acceso al recurso extraordinario de suplicación, pretende que la recurrida infringe tal obligación, pues se limita a exponer las circunstancias laborales del trabajador, el periodo de Incapacidad Temporal que le afectó, la transcripción parcial de la carta de despido notificada al empleado, los despidos de otros empleados por los mismo hechos y decisiones judiciales sobre los mismos, y la ausencia de cargo sindical del actor, junto a la celebración del preceptivo acto de conciliación. Pero, omitiendo, los probados por la empresa, imputados en la referida carta de despido.

Por lo que solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, para que se dicte otra nueva, con un nuevo relato fáctico integrador de todas estas circunstancias, relativas a los hechos que fundan el despido comunicado por la empresa recurrente.

Recordar, aquí, la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en cuanto a la causa de oposición al despido comunicado por el actor, contenida en demanda y reiterada en el juicio oral, que básicamente expone esta sala entre otras, en nuestra sentencia de fecha 13 de enero de 2014 (rec. 812/2013 ).

A ello cabe añadir que es, también, doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en las Sentencias de fecha 26 de junio de 1998 (núm. 136/98 ) y 10 de junio de 1996 (núm. 98/1996 ); y, STC Sala 1ª, de 19-11-1992, nº 200/1992 , rec. 307, BOE 307/1992, de 23 diciembre 1992 (EDJ 1992/11427) y las que en ellas se citan, que 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una substancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal'. Aún siendo compatible la congruencia, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico, sin que esté obligado a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes.

Esta doctrina distingue, dos tipos de incongruencia: a) la omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de las alegaciones concretas no sustanciales; y, b) la denominada incongruencia 'extra petitum' que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Lo imputado en el recurso ahora planteado, con fundamento evidente en los antecedentes fácticos, la alusión en la fundamentación jurídica de la sentencia y la pretensión contenida en demanda reproducida en el juicio oral frente a lo que se opuso la empresa demandada, es que no se da respuesta a la alegación de la empresa, sobre actos que se consideran probados realizados por el trabajador, sobre el contenido íntegro de la carta de despido comunicada. Que son los sancionados con despido. Lo que a juicio de la recurrente, justifican la decisión empresarial, de tal forma que lo imputado al actor que se concreta en la carta, y probado, en el juicio oral, legitiman el despido comunicado. Omitiendo la recurrida todo pronunciamiento fáctico sobre lo mismo.

Ello es, tanto, una falta de pronunciamiento, sobre circunstancias que opone para justificar el despido, insuficiencia del relato para fundar la decisión atacada, como de divergencia de la pretensión sometida a su enjuiciamiento por la parte demandada, que considera omitida, en parte, en la recurrida.

Pero, ni remisiones de la recurrida, como a la carta de despido que resume y que obrante en las actuaciones se da por reproducida en el ordinal tercero, ni la más concreta conclusión sobre la valoración de lo imputado por la empresa en dicha carta y lo probado por la demandada en el juicio oral, es insuficiente. Sino desestimatoria de la pretensión de la demandada de la prueba de lo imputado en la citada carta.

Así, cuando concluye que valorando en conjunto la totalidad de prueba practicada por ambos litigantes, rechaza que por testifical propuesta por la empresa (y documental en que aquella se apoya), se acredite lo pretendido. No es un relato insuficiente, ni falta de valoración de la oposición de la demandada a las pretensiones del actor, sino la fundamentación fáctica (que no precisa el relato de hecho no declarados probados para la magistrada de instancia o negativos), y jurídica, que llevan a la estimación parcial de la demanda (rechaza la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales del trabajador), pues, lo único que estima acreditado es que el actor ha pretendido disculpar la imputación a otro empleado el Sr. Darío , de los hechos cometidos el día 20-2-2014.

En modo alguno -lo rechaza expresamente- que el actor haya participado en un pretendido circuito alternativo de venta de pescado fuera de control de la dirección de la empresa.

Es decir, si lo imputado es con claridad en la carta notificada que el actor ha contribuido con actuaciones directas en el entramado que relata, para tolerar salidas de pescado por otros empleados a su cargo, sin registrar en ningún albarán o factura, o mentir sobre el origen del pescado, y tolerar que se vulneren los resultados comerciales de una tienda. Niega que la demandada lo pruebe. Pues, al margen del resultado de los hechos que ejecuta otro empleado que intenta justificar ante la dirección una vez constatados. Los genéricos que detalla la carta sin fechas, no los tiene en consideración por no permitir la adecuada defensa del trabajador en la carta notificada. Y, respecto de lo único que se concreta, sucedido el día 20-2-2014, el actor estaba de baja en situación de incapacidad temporal, no es por tanto responsable de dicha actuación del empleado aunque esté bajo su dirección. Y lo único que declara probado (con inadecuada ubicación en la fundamentación jurídica pero con tal valor fáctico), es que una vez conocida por la empresa la actuación del Sr. Darío , intenta su justificación. No, que interviniese directa ni indirectamente en tales hechos, que es lo imputado en la carta de despido.

En definitiva, ni la sentencia de instancia es insuficiente, sino estimatoria, en la valoración conjunta de lo actuado en el juicio oral, de las pretensiones del actor y la prueba practicada por ambos litigantes. Ni con ello se le causa indefensión. Pues, los preceptos que cita, lo que no avalan es que necesariamente deba tenerse por probado lo pretendido por la demandada, en su parcial versión de lo sucedido, frente al imparcial de la magistrada de instancia, del mismo activo probatorio, en el que también consta la oposición del actor a lo sucedido, y la prueba, por él propuesta al efecto de acreditar, que lo imputado en la carta de despido notificada, no es lo realmente sucedido. Dando prevalencia frente a versiones contrarias de lo sucedido, a la formulada y probada por el actor, en su participación en tales hechos.

Lo que, ni causa indefensión a la parte recurrente, menos aun material, pues, el art. 24 de la CE , no avala la valoración parcial e interesada del mismo activo probatorio de la parte recurrente. Ni supone divergencia alguna del planteamiento de demanda, sino precisamente -reiteramos-, la concreción fáctica de lo sucedido antes y durante los hechos que funda el despido.

Sin desvirtuar lo solicitado por el actor, ni la oposición de la empresa, sino atendiendo al objeto de debate y causa de pedir, sobre lo sucedido en cuanto a lo imputado en la carta de despido y los medios probatorios desplegados por el actor y empresa.

En consecuencia se desestima el motivo de nulidad de actuaciones solicitado, por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente insta la revisión de cinco ordinales fácticos con el siguiente contenido.

1.- Solicita la adición de un nuevo ordinal fáctico, con apoyo documental en el hecho declarado probado de la sentencia del Juzgado Social núm. 5 de Santander, obrante a los folios 89 a 96 de las actuaciones, de la obrante al folio 106, declaración de D. Faustino ; del folio 107 o informe de incidencias de D. Sergio ; junto a documental aportada en juicio por D. Darío y el Sr. Javier . Del siguiente tenor literal:

'El día 20 de febrero de 2014, D. Darío , mozo de almacén, sacó de la Central ubicada de la Ciudad del Transporte, una caja conteniendo tres lubinas, que introdujo en su vehículo... para su consumo personal'.

Para que prospere este motivo del recurso es preciso, según el precepto en que se funda, con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal, que se deduzca, sin necesidad de análisis ni conjeturas de documental fehaciente y clara, que evidencie error del magistrado de instancia en el relato atacado. Y que, ello, sea relevante al recurso.

En tal orden, lo que no es posible, ni por venir documentada en trascripción de la declaración de testigos en el acta del juicio oral, o por aportar documental complementaria a dicha declaración, pues no tiene otro valor que las expresiones de quienes las emiten (partes o testigos), que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, es considerar documento fehaciente los citados.

A lo que se añade, que respecto de la declaración fáctica relativa al despido de otro empleado, no es trascendente al presente litigio, por cuanto ni en la redacción que postula deja sin efecto que el citado día 20 de febrero el actor estaba en situación de baja por enfermedad común, con el correspondiente parte. Así como, que ninguna intervención directa ni indirecta, supone del actor en el entramado que le imputa la empresa en el despido comunicado. No siendo objeto de este procedimiento la resolución de aquel despido del citado empleado, por lo demás concluido como improcedente, como a continuación se analiza con mayor detalle, según pronunciamiento de esta misma sala.

2.- Siguiendo con la pretensión de revisión fáctica, propone la adición de otro ordinal nuevo, para una detallada descripción de los hechos acaecidos, con relación a la misma prueba documental antes citada, y en las declaraciones vertidas por los Sres. Darío y Javier , que no han sido valoradas -pretendidamente-, y que solicita como un hecho incontrovertido. Postulando su redacción siguiente:

'Las lubinas las había encargado el Sr. Darío a D. Javier , responsable de pescado que acudía a la lonja para adquirir el producto con destino a los distintos supermercados'.

Reiterar aquí, que la valoración de la prueba testifical no tiene acceso al extraordinario recurso formulado. No siendo lo impugnado, una falta de valoración de prueba testifical, sino como en cumplimento de lo preceptuado en el art. 97.2 de la LRJS se establece, la magistrada de instancia, aclara en la fundamentación jurídica que rechaza la prueba por la demandada de lo imputado en la carta de despido, por valoración de una prueba que en el ámbito laboral no presenta tacha de testigos ( art.92.2 de la LRJS ), sin que sus circunstancias, en la forma en que se vierte, relaciones con la parte que lo propone y el actor... u otras, sea aquí analizable. Ni tiene que expresar, minuciosamente la causa de su rechazo. A lo que se añade que la prueba documental que cita no es de la fehaciente que precisa el recurso.

Ni el texto propuesto (como el anterior), es relevante al recurso al no adicionar hechos imputables al actor susceptibles de sanción de despido.

3.- En orden a la revisión del relato de la instancia, propone la adición de un nuevo hecho más, que obtiene de correo electrónico con ticket de compra, de los folios 102 a 105, informes obrantes a los folios 106 a 109, y valoración de declaración de los Sres. Javier y Faustino . Del siguiente tenor:

'El Sr. Javier explicó el origen y destino de las lubinas y se comprometió a remitir a D. Sergio responsable de logística, el ticket de compra que envió la tarde del día 20 de febrero por mail y por un importe de 64 euros. El Sr. Camilo , también explicó la situación a D. Faustino , director comercial y le envión el ticket de compra la misma tarde'.

De igual forma a los motivos anteriores, la declaración de partes y testigos, no es revisable en suplicación y el contenido de un correo electrónico, no es documental fehaciente que por sí sola acredite lo pretendido, pues, ni unido al ticket de compra, supone que prevalezca otra versión sobre el conjunto de lo sucedido, con relación a lo imputado en la carta de despido, que la dada por la magistrada de instancia. Frente a la que no es prevalente la parcial de la parte recurrente, pues no se funda en documento concreto que sin precisar hipótesis, justifique su error evidente. Ya que, si concluye que lo único que acredita la demandada es que pretende disculpar al empleado el actor, en modo alguno que participe en los hechos que se postulan, en los que el intervenga en una actuación en el circuito de venta de pescado alternativo que se le imputa y es lo que funda el despido. Ni los documentos que cita son fehacientes al efecto, ni siquiera el texto propuesto, sirve a tal cuestión. Única relevante a la litis.

4.- Con relación a la pretensión de adición fáctica, solicita la redacción de otro hecho nuevo declarado probado, con apoyo en la carta de despido de los folios 76 y 77, 82 y 83, sentencia del JS 5 de los folios 89 a 95 (antes referida), los correos de los folios 102 a 105, informes de D. Faustino y D. Sergio , folios 106 a 109 y las certificaciones de D. Maximiliano unida al folio 110, testimonios presentados en el acto del juicio oral por D. Javier , D. Sergio , D. Faustino y D. Maximiliano . Con el siguiente texto:

'El procedimiento de pago de la mercancía adquirida se iniciaba mediante la atribución unilateral de un precio al producto por parte del Sr. Javier , que remitió un albarán que el Sr. Darío lleva a la tienda Lupa 132 para su pago. La cantidad que se pretendía abonar, 64 euros, no correspondía al PVP establecido para el producto que era 11,99 euros para lubina de ración y de 32 euros para lubina salvaje. El ticket correspondía a 8 lubinas a 8 euros, cuando ni por cantidad ni por tipo de producto se correspondía con lo adquirido'.

Volviendo a los anteriores razonamientos, las declaraciones de partes y testigos, ni complementadas con documentales en que se apoyan, sirven al recurso formulado, siendo de exclusiva ponderación en la instancia. Como los mismos correos que siguen siendo expresiones entre partes, únicamente valorables por la magistrada de instancia.

Y, los hechos declarados probados en la sentencia relativa al despido de otro empleado, no vinculan el presente (por más que la versión de lo sucedido con estos empleados tampoco haya justificado, finalmente su despido), además de que la versión que pretende adicionar, sigue sin referirse a hechos concretos imputables al actor en el entramado de venta al margen de directrices empresariales.

5.- Por último, con relación al certificado del Sr. Maximiliano , y los tickets, que obran a los folios 111 a 177, pretende la adición de un nuevo hecho declarado probado, del siguiente contenido:

'En el despacho del Sr. Javier existía una caja que contenía los tickets, correspondientes a los productos adquiridos por este método. Examinados los tickets y comparando el precio abonado con el de venta al público en el periodo agosto de 2013 enero 2014, se extrae una pérdida para la empresa de 1.969,83 euros'.

Nuevamente, la documental que cita no es fehaciente al efecto que pretende, pues, sigue sin adicionar hecho relevante alguno imputable al actor, sobre tales compras o su final certeza sobre lo imputado en la carta comunicada. Por más, que ni la fecha de tales ventas ni su importe se señala en la carta comunicada al actor, por lo que, con relación a lo preceptuado en el art. 105.1 y 2 de la LRJS , no puede fundar esta resolución. Relato que, además, excede el mero texto que refiere, para ir, más allá, a especulaciones propias de parte, no atendibles.

En atención a lo expuesto, se desestima la revisión fáctica instancia, fundando la presente resolución, el inalterado relato de la instancia.

TERCERO.- Entrando ya en los motivos de denuncia de infracción de normas de la recurrida, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende la vulneración de lo establecido en los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con relación al artículo 44.3 del Convenio Colectivo del sector de Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria. Mediante la imputación y prueba de los hechos sucedidos el día 20 de febrero de 2014, al sorprender al Sr. Darío sacando de la central de pescado una caja, conteniendo tres lubinas salvajes, por la existencia de un circuito paralelo de venta de pescado.

Pero, volviendo a lo anterior, cuando es desestimada su pretensión de nulidad de lo actuado o revisión fáctica. La recurrida, valorando la actividad conjunta desplegada por ambos litigantes, dando especial prevalencia a la prueba aportada por el actor, concluye, con claridad, que los hechos imputados en la carta comunicada, frente a la jerarquía empresarial competente, no han sido probados. Lo único que admite, y durante su situación de baja médica, respecto de lo sucedido con el Sr. Darío el día 20 de febrero, es que intentó disculparle. En modo alguno participación suya, en un entramado de venta de pescado contra directrices e intereses empresariales vulnerador de derechos básicos del contrato de trabajo ( art. 5.c , 20.1 2 y 54.2.d) del ET ).

Lo que resta gravedad a los hechos descritos, cuando además, nada tienen que ver con su directa participación en lo imputado. En valoración conjunta, que solo a la Juzgadora de la instancia, incumbe. Sin incumplimiento o vulneración de disciplina empresarial o deberes básicos del empleado. Ya que, si es el empresario el que organiza los mandos jerárquicos ( art. 20.1 y 2 del ET ), y el empleado debe, entre los fundamentales, atender a dichas indicaciones ( art 5.c del ET ), con relación a su categoría profesional. Y, el actor es director comercial del departamento en que se suceden los hechos que se imputan, la demandada no prueba que conociese y participase activa o decisivamente, al menos, en los que le imputa.

Siendo cierta la cita de doctrina jurisprudencial que a la declaración de hechos en principio graves del empleado, no lo aparta del contexto en que se producen ( SS TS S 4ª de fecha 11-6-1990, EDJ 1990/9197 ; 4-2-1991, EDJ 1991/1104 ; y, 27-6- 1990, EDJ 1990/6898, entre otras numerosas). El recurso parte de afirmaciones contrarias al relato de la instancia. Cuando en el que se mantiene subsistente, no se prueba que el empleado ataque la jerarquía e intereses empresariales.

Los hechos imputados, calificados la creación de un circuito paralelo de venta de pescado; en concreto, lo relativo a lo acaecido el día 20 de febrero (único hecho que determina en fecha y referencia de lo denunciado por la empresa), en que el Sr. Darío saca de la central de pescado 3 lubinas salvajes, abonando un precio no destinado a esta mercancía y destino. Pero, la recurrida rechaza que el actor, tenga participación alguna en la misma. No citando la parte recurrente, como le incumbe, y en los motivos de revisión fáctica analizados anteriormente, ningún documento fehaciente que acredite error evidente del Juzgador de la instancia, en tal relato.

La falta imputada, que tiene su fundamento y en los artículos 5.a ) y 20.2 del ET y 44.3) del Convenio, que establece como falta muy grave sancionable con despido, el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, y la competencia desleal en la actividad de la misma. Que la jurisprudencia aquí citada admite este quebrantamiento, como justificador de la ruptura contractual, por voluntad del empresario, sin que precise que se causen daños reales o cuantiosos al afectado, bastando con la justificación de la pérdida de confianza por parte del empresario.

Pero, debiendo valorarse, para ello, todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica el despido. Aquí, no se prueba incumplimiento del actor, en su deber de respetar las decisiones sobre organización del servicio y sus intereses comerciales, sino un intento de justificar lo que le expresan que ha realizado otro empleado a su cargo (despido igualmente declarado improcedente); mientras está afectado por una situación de suspensión del contrato de trabajo. Que no constituye la falta imputada, ni tiene gravedad suficiente para justificar su despido.

Resultando una mera conjetura su unilateral calificación por la empresa, como que se han probado tales hechos y que revisten especial gravedad. Dado que, en parte, se trata de imputaciones genéricas, en cuanto a un entramado que no precisa en qué modo estuvo participado en concreto por el actor, en qué momento o momentos...; o, apreciaciones subjetivas, respecto de lo sucedido el día 20-2-2014, respecto del actor (el despido del Sr. Darío no es objeto de esta Litis), que no han tenido reflejo en el relato fáctico de la instancia que se mantiene inalterado.

En sentencias de esta sala de fecha 19-12-2014 (rec. 807/2014 ), respecto de los despidos de otros empleados relacionados directamente sobre los hechos imputados al actor, igualmente concluidos como improcedentes, se declara por la sala, con fundamento en el análisis, substancialmente de hechos relacionados, que la conducta del Sr. Darío , era tolerada por la empresa (al igual que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 6-5-2014 , que fue confirmada por la sentencia de esta Sala, de fecha 22-10-2014, Rec. 649/2014 ). Sentencias en las que también se asume en la instancia, como aquí, la versión de los hechos que proporcionan los empleados y el director comercial (aquí demandante), sobre los imputados por la empresa. Que necesariamente, son los que deben ser analizados para determinar la calificación de la extinción del contrato del actor.

En atención a los hechos fijados en su inmodificado relato fáctico de la instancia, constando que el día 20-2-2014 el Sr. Darío solicitó a su superior la compra de unas lubinas. Dicha compra fue autorizada por el Sr. Javier , que es el responsable de la central de pescado. El Sr. Darío acudió esa tarde al supermercado Lupa 132 para abonar el respectivo importe. Una vez allí se produjo una discrepancia respecto al precio. El supermercado se puso en contacto con el Sr. Javier , quien autorizó la compra. Que la empresa ha venido tolerando la adquisición de pescado por parte del personal a precio rebajado. Los importes de estas compras eran abonados, bien en la propia central o bien en un supermercado.

Hechos, a juicio de esta Sala, que no suponen una grave transgresión de la buena fe contractual por parte de los Sr. Darío y Javier . Pues, la controvertida compra se realizó sin ocultación y con plena convicción de estar haciendo algo normal en la empresa. No se trata de un acto aislado, sino de una conducta que se venía realizando en la empresa por parte del resto de la plantilla, con autorización de los mandos superiores.

Lo que no sólo incluye al actor sino, lógicamente, a otros mandos de los que éste dependía. Existiendo un consentimiento empresarial respecto a la conducta descrita. Por lo que ningún incumplimiento contractual grave se produce imputable al trabajador y que no cabe la mera sospecha o el recelo de que éste haya incurrido en un incumplimiento de sus deberes de lealtad, probidad y buena fe para considerar cumplida esta elemental existencia. Ello determina, como en el presente litigio, respecto de un superior que únicamente, pretende disculpar esta acción de los empleados bajo su dirección, que debamos valorar los hechos objetivos y no las actitudes o comportamientos extraños.

Menos aun para un empleado que, ni directamente ni de forma necesaria, se declara probado que haya intervenido en la pretendida salida de pescado con fines contrarios a la demandada. Ni ello se deduce de documental fehaciente alguna, que no es la invocada por la parte recurrente, como con anterioridad se ha expuesto. Por lo que en modo alguno, concurre deslealtad abuso de confianza o trasgresión de la buena fe contractual que autorice el despido sin derecho a indemnización del empleado.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas, al declarar improcedente el comunicado al actor.

El hecho de que el actor cuando se encuentra en activo (el único hecho que se concreta se produce con su contrato suspendido por enfermedad), permitiera que la plantilla efectuase las referidas compras no evidencia más que un consentimiento empresarial al respecto.

Que el actor las hubiera autorizado no determina que fuera un proceder anormal ni que el mismo estuviera expresamente prohibido y, por supuesto, tampoco permite inferir una actuación fraudulenta o desleal en la gestión de sus competencias.

La empresa tenía que haber acreditado en debida forma, dicho extremo y al no haberlo hecho así no es posible considerar el carácter ilícito de la conducta.

CUARTO .- Con igual fundamento procesal, insta la vulneración de lo establecido en el artículo 56.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores , con relación a su disposición transitoria quinta del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero . Pues el importe indemnizatorio calculado en la instancia, no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este RD resultase un número de días superior en cuyo caso, se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.

Respecto a esta última cuestión se articula, de la indemnización por despido improcedente. Motivo que debe ser estimado, como ya se ha pronunciado esta sala en la precedente sentencia arriba referida, respecto del despido de otro empleado.

La indemnización por despido improcedente debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1 ET y en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 7 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, en vigor desde el 8-7-2012.

La referida disposición transitoria indica que: '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Como establece la STS de 29-9-2014 (Rec. 3065/2013 ), en estos supuestos de contratos concertados antes del 12-2-2012, para determinar si la indemnización por despido puede alcanzar el límite de las cuarenta y dos mensualidades, previamente deberá justificarse una antigüedad de, al menos, 720 días. Acreditada ésta, se sumará la antigüedad posterior, pudiendo alcanzar la suma de ambos períodos el tope de las cuarenta y dos mensualidades a las que alude el artículo 56 ET .

En el presente supuesto se justifica una antigüedad que excede de los 720 días, antes del 12-2-2012. Los datos que obran en el inmodificado relato fáctico reflejan que desde la fecha de concertación del contrato, el 24-8-1993 hasta el 11-2-2012 transcurrieron 223 meses, lo que permite acceder al referido límite de las cuarenta y dos mensualidades.

Partiendo de la antigüedad declarada y del salario (155,77 euros), el importe total de la indemnización por despido improcedente asciende a la cantidad de 130.262,66 €, sin cantidad adicional alguna por superar el límite impuesto legalmente. Lo que determina que deba estimarse en parte el recurso interpuesto por la empresa.

QUINTO.- No ha lugar a expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRSJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por SEMARK AC GROUP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 9 de julio de 2014 , en virtud de demanda interpuesta por D. Camilo frente a la empresa recurrente, en materia de despido, y en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de fijar la indemnización debida por despido improcedente con efectos al día 6 de marzo de 2014, por importe de 130.262,66 €, en lugar de la fijada en la recurrida, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta num. 3874/0000/66/0902/14, abierta en la entidad de crédito banco Santander, Código de la Identidad 0030, Código oficina 7001.Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.