Sentencia Social Nº 15/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0049569

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 610/15

Sentencia número: 15/16

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 610/15, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. DEMIAN PAU TABBIA SAMMARTINO, en nombre y representación de 'ADDIENT EMPRESA CERTIFICADORA SLU' contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID, en sus autos número 477/2014 , seguidos a instancia de la recurrente contra D. Candido sobre Reclamación de Cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Entre las partes litigantes se han venido formalizando los siguientes contratos de trabajo:

A.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de fecha 17-5-2011.

El citado contrato tiene las siguientes clausulas adicionales:

' Primera: El objeto final del presente contrato es la realización en la empresa, a partir de julio del 2011, por parte de Candido , con DNI; NUM000 , los trabajos de técnico de licencias urbanísticas de la ECLU, inicialmente como técnico en formación y en el caso de superar las pruebas del Ayuntamiento como inspector acreditado por el Ayuntamiento de Madrid. El inspector técnico de la ECLU asume la responsabilidad técnica de los expedientes asignados los cuales son revisados e inspeccionados, rellenando un acta informe/protocolo, los aprueba y los firma, todo ello en los plazos que indica el Ayuntamiento de Madrid, con indicación de sus protocolos y de, la OGLUA. Para ello manifiesta y acredita mediante certificado que posee la diplomatura en ingeniería técnica industrial, una experiencia profesional de al menos dos años en tareas de inspección del Ayuntamiento de Madrid proyectos técnicos en licencias urbanísticas, prevención de incendios, evaluación ambiental y sanidad y salud/pública, urbanismo y patrimonio-histórico-artístico.

Segunda: El trabajador para poder acreditarse como inspector de licencias urbanísticas por el Ayuntamiento de Madrid deberá superar la/s prueba/s a realizar por el Ayuntamiento de Madrid. Por tanto, durante el tiempo de formación sólo será contrato laboralmente 6 horas al mes percibiendo 90?brutos/mes hasta conocer el resultado de la prueba . En caso de superar la prueba, será contratado laboralmente a media jornada hasta el 9 de septiembre 2011 por la cantidad de 7.500 ?/brutos/anual. De nuevo, será contratado por sustitución de una baja por maternidad percibiendo la cantidad de 25.000 ? brutos/anuales por una jornada de 40 horas. Dicho sueldo para una jornada de 40horas/semanales se incrementará a los 6 meses en 27.000 brutos/anuales asumiendo si fuera necesario la responsabilidad de alguna área o jefe de departamento. Sólo en caso de superar la/s prueba/s del Ayuntamiento de Madrid para inspector de licencias urbanísticas en comunicación previa, implantación y modificación de actividades y procedimiento ordinario, se prolongará su incorporación hasta el 9 de septiembre. Después de nuevo será incorporado por sustitución de una baja por maternidad y dicha retribución corresponderá una parte a los conceptos del convenio colectivo, 21.000? brutos/anuales y la diferencia hasta los 25.000 brutos/anuales se aplicará a la compensación por el pacto sexto, cantidad que las partes consideran de mutuo acuerdo y en forma expresa como compensación económica adecuada. De la retribución pactada se deducirán las cargas fiscales y sociales correspondientes, y se percibirá en doce pagos coincidiendo con el final de cada mes natural de ellas. Esto es, ambas partes acuerdan expresamente prorratear por meses las pagas extraordinarias.

Tercera: En caso de NO superar la prueba , ambas partes darán por extinguida la relación laboral con efectos del día en que el Ayuntamiento de Madrid comunique que Candido no ha superado las pruebas que haya realizado y el trabajador percibirá los haberes correspondientes hasta dicha fecha. Todo ello por cuanto es requisito indispensable para poder llevar a cabo la actividad laboral que el Ayuntamiento de Madrid valide la capacitación de Candido .

Cuarta: Para poder superar la prueba, se realizará una formación obligatoria indispensable para realizar las funciones en la empresa por parte de personal propio de la empresa.

Quinta: El trabajador autoriza expresamente la presentación de su Cv, vida laboral etc al Ayuntamiento de Madrid y a los diferentes órganos de acreditación para su aceptación. En caso de no ser válido su Cv por no poder acreditar el perfil profesional indicado en el pacto primero, el trabajador no podrá realizar la prueba indispensable para la realización de sus funciones y, en consecuencia, de ser rechazado por esta causa, extinguirá su contrato de trabajo, con fecha y efectos en que se comunique dicha circunstancia.

Sexta: Por la naturaleza de las funciones a desarrollar, el trabajador Candido tendrá conocimientos de instrumentos técnicos, de clientes actuales y potenciales, de los procedimientos de calidad y otros instrumentos de control de la empresa y materias de imprescindible reserva, por lo que éste se compromete a no divulgar en forma alguna, ni a efectuar competencia a la empresa contratante, incluso una vez terminada, por cualquier causa, la relación laboral entre las partes, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, prestando servicios a empresas, personas o entidades cuya actividad sea igual o similar o bien que pueda suponer competencia para la contratante. Por todo ello, Candido se compromete a no efectuar concurrencia alguna, y a no revelar información de la empresa de ninguna clase, en momento alguno, durante un período de dos años después de extinguido este contrato, sea cual fuere la causa de su finalización y a la no realización de trabajos a clientes de la empresa durante los dos años siguientes a la finalización del contrato.

El incumplimiento de este compromiso dará lugar a la exigencia de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Independientemente de ello, Candido quedará obligado a devolver las cantidades compensatorias abonadas por la empresa a razón de 3.000 euros por año de antigüedad en la empresa.

Séptima: Atendido que la actividad que llevará a cabo el trabajador comportará la realización, inicialmente, del curso de formación de capacitación y a continuación de otros cursos de formación y especialización profesional a cargo de la empresa y que redundarán en beneficio del empleado, se pacta expresamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21, 4° del Estatuto de los Trabajadores , la permanencia del empleado en la compañía durante el plazo de dos años a contar desde 17 de mayo del 2011 para el curso de inspector de técnico de licencias urbanísticas y su posterior formación. En caso de causar baja con anterioridad se obligará a abonar en concepto de formación la cantidad de 1.500?.

Puesto que los cursos que realizará serán diversos, las partes suscribirán, por cada curso que el trabajador realice, un documento en el que se hará constar la descripción del curso, la fecha de inicio, la fecha de finalización y el precio a abonar, que será la cantidad que el trabajador deberá abonar en caso de causar baja antes de los dos años.

Octava: El trabajador comunicará su interés en finalizar el contrato con un mes de antelación para que la empresa pueda formar, sustituir el cargo con el tiempo suficiente y traspasar los expedientes a quien le haya de sustituir. En caso de incumplimiento, se penalizará con el descuento del periodo de falta de preaviso, así como una indemnización adicional por los prejuicios que hubiere causado a la empresa.

Novena: El trabajador no podrá estar implicado en la realización de actividades relacionadas directamente con las comunicaciones previas, ni con la obtención de licencias municipales, ni con el control periódico de las mismas. En particular no podrá tener relación directa con la elaboración ni supervisión de proyectos técnicos de obras y actividades, documentación técnica de instalaciones, etc.... ni con la dirección, supervisión ni ejecución de las obras que se desprenden de dichos proyectos técnicos, necesarios e imprescindibles para la obtención de licencia urbanística . No podrá mantener ningún tipo de relación de servicios temporal o permanente, a tiempo completo o parcial, con el Ayuntamiento de Madrid y con sus organismos públicos. El trabajador debe ser independiente de las empresas o personas físicas cuyas comunicaciones previas y licencias vayan a gestionar o cuyas actividades vayan a ser sometidas a control periódico. Se entenderá no concurre esta circunstancia cuando exista;

- Cualquier tipo de interés y/o relación personal, en los términos establecidos en el artículo 28.2. a) b) y c) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

- Cualquier tipo de relación laboral o de prestación de servicios en los tres años anteriores al desarrollo de la actividad de colaboración o cuando, siendo anterior a los tres años, el trabajador haya tenido relación directa con el objeto de la evaluación.

El incumplimiento de estos requerimientos, atendida su actividad, será causa de la extinción de su contrato por despido disciplinario procedente, independientemente de los daños y perjuicios que haya ocasionado a la empresa y que también deberá compensar

Décima: Por la misma naturaleza de las funciones por las que se contrata Candido , si bien la jornada de trabajo es de 40 horas semanales , se pacta expresamente que, cuando por su actividad sea preciso, su jornada podrá tener una distribución irregular, cumpliendo siempre las condiciones que la legislación laboral establece.

Undécima; El trabajador también autoriza en dicho acto la subrogación a otra empresa con las mismas condiciones laborales y antigüedad.'

Queda extinguido en fecha de 30-9-2011.

B.- Contrato de trabajo de interinidad, a tiempo completo, de fecha 3-10-2011.

Queda extinguido en fecha de 16-1-2012.

C.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, de fecha 11-1-2012.

En fecha de 23-1-2012 se formaliza anexo del siguiente tenor literal:

'La cláusula Sexta queda redactada de la siguiente manera: Por la naturaleza de las funciones a desarrollar, el trabajador Candido tendrá conocimientos de instrumentos técnicos, de clientes actuales y potenciales, de los procedimientos de calidad y otros instrumentos de control de la empresa y materias de imprescindible reserva, por lo que éste se compromete a no divulgar en forma alguna, ni a efectuar competencia a la empresa contratante, incluso una vez terminada, por cualquier causa, la relación laboral entre las partes, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, prestando servicios a empresas, personas o entidades cuya actividad sea igual o similar o bien que pueda suponer competencia para la contratante. Por todo ello, Candido se compromete a no efectuar concurrencia alguna, y a no revelar información de la empresa de ninguna clase, en momento alguno, durante un período de dos años después de extinguido este contrato, sea cual fuere la causa de su finalización y a la no realización de trabajos a clientes de la empresa durante los dos años siguientes a la finalización del contrato.

El incumplimiento de este compromiso, dará lugar, a la devolución, por parte de Candido , de las cantidades compensatorias abonadas por la empresa a razón de 3.000 euros por año de antigüedad en la empresa, independientemente de la exigencia de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

En la cláusula Séptima se elimina el párrafo siguiente: En caso de causar baja con anterioridad se obligará a abonar en concepto de formación la cantidad de 1.500?.'

El citado contrato temporal se convierte en indefinido en fecha de 23-7-2012.

SEGUNDO.- El actor ha venido realizando, para la empresa actora, funciones de Técnico de Licencias y como tal el responsable del sistema informático y de las visitas de obra de los expedientes de la empresa.

Percibía en concepto de pacto de no concurrencia la cuantía de 300?/mes.

TERCERO.- El actor causa baja voluntaria en la empresa demandante en fecha de 31-3-2014.

Con fecha de 8-9-2014 comienza a prestar servicios para la empresa SCI Servicios de Control e Inspección SA en donde ha causado baja voluntaria en fecha de 27-3-2015.

Consta contratado como Inspector (Diplomado).

CUARTO.- La empresa actora ' Addient Empresa Certificadora SLU' y la empresa 'SCI Servicios de Control e Inspección SA' se encuentran autorizadas como entidades colaboradoras urbanísticas para desarrollar funciones administrativas de verificación y control urbanístico previstas en la Ordenanza Municipal para la Apertura de Actividades Económicas del Ayuntamiento de Madrid.

Ambas empresas están autorizadas para actuar, como entidades colaboradoras, en la gestión de licencias urbanísticas.

QUINTO.- La empresa actora reclama al demandado, en concepto de incumplimiento del pacto de no concurrencia, las siguientes cuantías:

- Plus de no concurrencia abonado al trabajador: 8.950 ?.

- Daño o lucro cesante ya ocasionado por la factura dejada de ingresar por el trabajo iniciado en Addient con el cliente Mediaset: 10.382,87 ?.

- Lucro cesante futuro por la pérdida del cliente Mediaset: 23.677,49 ?.

TOTAL: 44.010,36 ?.

SEXTO.- En fecha de 22-9-2014 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por ADDIENT EMPRESA CERTIFICADORA SLU contra D. Candido sobre reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo al trabajador demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por la empresa actora en su escrito de demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de julio de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 30 de diciembre 2015, señalándose el día 12 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Candido suscribió diversos contratos de trabajo con 'ADDIENT EMPRESA CERTIFICADORA SLU' (en adelante 'Addient'): 1º) eventual a tiempo parcial entre 17 de mayo de 2011 y 20 de septiembre de 2011; 2º) interinidad a jornada completa entre 3 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012; 3º) eventual a tiempo completo entre 11 de enero de 2012 y 23 de julio de ese año; 4º) indefinido desde 24 de julio de 2012 hasta 31 de marzo de 2014, cesando por baja voluntaria.

En octubre de 2014 'Addient' presentó demanda de cantidad, reclamando al Sr. Candido el abono de 8950 euros en concepto de incumplimiento de pacto de no concurrencia, así como indemnización cifrada en 10.382,49 euros derivada del mismo incumplimiento.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 22 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2015 fue desestimada.

SEGUNDO.-La empresa actora recurre en suplicación con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS , adjuntando a su escrito la impresión de unos datos obtenidos por vía informática sobre el Sr. Candido , por medio de los cuales intenta acreditar que éste ha dejado de prestar servicios para 'SCI Servicios de Control e Inspección SA' y ha empezado a hacerlo para otra empresa, acordando la Sala la inadmisión de dicho documento por su carácter irrelevante en orden a resolver la cuestión litigiosa de los presentes autos.

TERCERO.-Por su parte el escrito de impugnación de recurso no se limita a combatir los motivos de suplicación que esgrime la empresa sino que va más allá, proponiendo la revisión del relato fáctico de instancia y negando la validez del pacto de no concurrencia en que se basa la parte actora para formular su demanda, para lo cual apoya los argumentos dados al respecto por el juzgador de instancia a los que añade otros distintos, lo que nos lleva a decir que, por mucho que el escrito de impugnación de recurso haya ampliado su marco a raíz de la entrada en vigor de la LRJS, no por ello cabe admitirlo como si de un recurso autónomo se tratase, lo que implica que la parte que se opone al recurso no puede aprovechar esta fase procesal para realizar cuantas alegaciones estime oportunas, sino que debe mantener los argumentos que previamente esbozara al contestar la demanda, pues de otro modo la fase de suplicación se convertiría en una nueva instancia.

CUARTO.-Revisión de hechos declarados probados instada por la empresa: Consiste en rectificar el tercer apartado del relato fáctico en los extremos siguientes:

A- Fue en abril de 2014 cuando el Sr. Candido comenzó a prestar servicios para 'SCI Servicios de Control e Inspección SA'.

Se desestima, no solo porque la prueba documental citada en recurso no apoya ese dato, sino, además, porque es intranscendente.

B- 'Addient' cargó a 'Mediaset' facturas en los años 2012 (5481 euros), 2013 (6246,63 euros) y 2014 (1206,99 euros hasta el mes de marzo), sin que existan facturas posteriores.

Los datos de referencia están acreditados y se admiten.

C- 'Addient' presupuestó en febrero de 2014 la legalización de unas obras realizadas en edificios de 'Mediaset'.

Se desestima. El medio con que se intenta apoyar este dato es la copia del mail documentada al folio de autos 106, donde vemos que 'Addient' se dirige a una persona contestando a la ofertas solicitada por ella, concluyendo que 'si está interesado solicita un presupuesto', lo que evidencia que ese documento no es el presupuesto del que habla el recurso.

D- Se admita que era el Sr. Candido el técnico de licencias de 'Addient' que trataba con 'Mediaset' (en concreto con su arquitecto Ángel Jesús ).

Se admite, tal como resulta de las facturas documentas a los folios 116 a 123 de autos.

E- El 16 de mayo de 2014 una trabajadora de 'Mediaset' envió una comunicación al correo electrónico del Sr. Candido en 'Addient' indicándole que 'se ha realizado la transferencia con fecha valor 14/5/2014, por importe de 12.563,27 ?'.

El escrito de impugnación de recurso se opone, alegando, entre otros extremos, que el documento en que se basa la revisión de referencia ha sido obtenido ilícitamente por haberse dirigido al correo del Sr. Candido . en 'Addient' después de haber cesado aquél en esa empresa, por lo que se trataría de un correo leído sin conocimiento del trabajador y con vulneración del art. 18.3 CE .

El argumento del escrito de impugnación que se acaba de indicar es admisible y conduce a no tener en cuenta el mail de referencia. Pero es que, además, ese mail no procede del servidor electrónico de 'Mediaset' sino de 'Telecinco' y, por otra parte, no identifica a qué operación se refiere, lo que hace imposible saber si ésta guardaba alguna relación con los servicios prestados por el Sr. Candido a 'Mediaset' a los que se refiere el recurso.

QUINTO.-Revisión de hechos declarados probados instados por el trabajador en su escrito de impugnación de recurso:

1º) El contrato de interinidad suscrito el 3 de octubre de 2011 citado en el apartado B del primer hecho declarado probado no contenía pacto de no concurrencia.

Es cierto, según resulta del contrato de trabajo de interinidad documentado a los folios 182 y 183.

2º) El contrato eventual suscrito el 11 de enero de 2012 citado en el apartado C del primer hecho declarado probado no incluía pacto de no concurrencia.

También es cierto y se admite.

3º) El anexo contractual citado en el apdo c) del primer hecho declarado probado se refería al contrato de 17 de mayo de 2011.

El folio 181 de autos corresponde al Anexo sobre cláusulas adicionales al contrato laboral de 17 de mayo de 2011. Por tanto, se admite la revisión que ahora se examina.

4º)El segundo párrafo del segundo hecho declarado probado debe precisar que el Sr. Candido percibió en concepto de pacto de no concurrencia 300 euros al mes en doce pagas y que no percibió cantidad alguna por ese concepto en los meses de mayo a septiembre de 2011, ambos incluidos, así como que la retribución de 25.000 euros establecida en la cláusula segunda del contrato de 17/5/11 se dividía en dos partes, 21.000 euros por aplicación del convenio colectivo y 4000 euros como compensación del pacto de no concurrencia.

No se admiten las dos primeras precisiones, ya que las nóminas a las que remite este punto de recurso no son todas las abonadas al Sr. Candido mientras duró su relación laboral con la recurrente y parte de las que faltan son las de los meses de mayo a noviembre de 2011, si bien, tal como indica el escrito de la recurrente de fecha 16/7/15, esos meses son irrelevantes, ya que lo reclamado se refiere a la compensación por parte de no concurrencia percibido entre octubre de 2011 y diciembre de 2014. Se rechaza la tercera precisión propuesta en recurso, pues ya consta en el original de sentencia.

5º)Se añada un último párrafo al segundo hecho declarado probado: 'con anterioridad a su contratación por la empresa demandante, el trabajador había prestado servicios como Técnico de Licencias, funcionario interino, en el Ayuntamiento de Madrid'.

No se admite el dato, por ser irrelevante.

SEXTO.-Expone el juzgador de instancia en el segundo fundamento de su sentencia las razones por las que entiende que el demandado no tiene que soportar la deuda que le reclama la empresa actora, siendo la primera de esas razones que la parte actora no ha demostrado el interés efectivo, industrial o comercial, que pudiese tener en el establecimiento del pacto de no concurrencia incluido en el contrato del Sr. Candido , pues las tareas que éste realizaba venían predeterminadas por la concreción administrativa a la que se encontraban sujetas las empresas que colaboran en materia urbanística con el Ayuntamiento de Madrid, como era el caso de 'Addient'.

El escrito de suplicación cuestiona esa decisión a lo largo de dos motivos, en el primero de los cuales se refiere al derecho que asiste a 'Addient' a obtener la cantidad pactada en caso de incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual. A propósito de esta cuestión invoca el art. 21.2 ET y la doctrina contenida en las sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de octubre de 2010 y 30 de enero de 2012 , cuyo criterio se dice debe ser extendido al caso presente, dado que las partes procesales acordaron a lo largo de toda la relación laboral que mantuvieron, desde 17 de mayo de 2011 hasta 31 de marzo de 2014, un pacto de no concurrencia para el momento en que finalizara esa relación y el trabajador ha incumplido ese compromiso, por cuanto está acreditado que después de los servicios prestados para 'Addient' se incorporó a una empresa de la competencia, de donde resulta el deber de reintegrar la cantidad de 8950 euros percibidos durante el transcurso de dicha relación laboral.

El escrito de impugnación de recurso se opone, insistiendo en el argumento de la sentencia de instancia referido a la inexistencia de interés industrial efectivo por parte de 'Addient' justificativo de válido pacto de no concurrencia, a lo que añade que tampoco se cumple el requisito referido a la existencia de compensación económica adecuada, tal como fue expuesto al contestar la demanda, si bien resalta que este extremo no ha sido abordado por el juzgador de instancia, por lo cual sostiene: 1º) que el monto de la cantidad que debía reintegrar el trabajador era desproporcional, 2º) que al momento de producirse la extinción de la relación laboral las partes estaban vinculadas por el contrato suscrito el 23 de julio de 2012 donde no se contenía la cláusula de prohibición de no concurrencia, por cuanto ésta fue estipulada en un Anexo que se refería al contrato de 17 de mayo de 2011; 3º) que la compensación por el pacto de no concurrencia no ha sido abonada en periodos en los que sí era exigible (mayo a septiembre de 2011) y, en los que sí se abonó, su importe fue inferior a lo estipulado (debió ser la diferencia entre 25.000 euros y 21.000 euros; esto es, 4000 euros y sólo se abonó a razón de 300 euros mensuales, sin pagas extras), por lo que el incumplimiento empresarial acarrearía que no pudiese exigir a la otra parte contratante el cumplimiento de esa obligación.

Véamos estas posiciones a partir de la regulación que resulta aplicable en este caso.

SÉPTIMO.-Durante la vigencia de la relación laboral que existió ente las partes procesales el art. 21 ET , según redacción dada por R Decreto- Legislativo 1/1995, establecía lo siguiente:

' Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios'.

Encontramos en el precepto transcrito diversas figuras jurídicas que deben diferenciarse:

1ª) La concurrencia desleal durante la ejecución del contrato de trabajo de la que habla el apartado 1 del art. 21 ET , la cual queda prohibida por principio, como es obvio, dado el deber de buena fe que establece el apartado 5 a) ET como deber laboral básico del trabajador. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (RCUD 1833/14 ): 'se limita a remunerar al trabajador por dejar de hacer aquello que es ilícito (actividades competitivas), pues va circunscrito al desempeño de tareas productivas propias del círculo de negocio de su empleadora'.

2ª) El pacto de plena dedicación o exclusividad durante la vigencia del contrato del que también habla el mismo precepto, el cual no es exigible laboralmente y de ahí que, si el trabajador voluntariamente lo asume, se deba compensar económicamente por el empresario, en los términos que señalen los contratantes y ajustándose a las previsiones del apartado 3 del mismo art. 21.

3ª) El pacto de no competencia postcontractual se regula en el apartado 3, fijándose los requisitos para su válido establecimiento y la duración del mismo. Sobre él volveremos más adelante.

4ª) Por último, el apartado 4 regula la formación profesional específica que el trabajador ha podido recibir de una determinada empresa y la compensación que deberá abonar si no permanece en el trabajo el tiempo mínimo pactado al efecto.

La distinción señalada entre estas diversas figuras jurídicas es importante, pues el escrito de impugnación de recurso hace mención a la formación que tenía el trabajador al ingresar al servicio de 'Addient' así como a que no ha recibido formación especial por parte de ésta, cuando en realidad esta cuestión queda extramuros de este proceso, dado que no se controvierte en él la aplicación del apartado 4 del art. 21 ET sino de su apartado 2. Por tanto, lo que debemos decidir es si concurren o no los dos requisitos establecidos en ese precepto, de los que, como hemos dicho, el juez de instancia niega la concurrencia del primero mientras el escrito de impugnación niega la de ambos.

OCTAVO.- Al pacto de no competencia postcontractual se ha referido con reiteración la jurisprudencia.

Recientemente la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 se ha referido a la naturaleza salarial o extrasalarial - indemnizatoria- de la cantidad percibida por el trabajador a resultas de este pacto, si bien, por razones procesales, no llega a concretar la cuestión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 (RCUD 8/10 ) precisa respecto a dicho pacto que ' no se trata de una prohibición de trabajo absoluta, sino de alcance relativo en función de la actividad de la demandada' (hemos de entender, en el caso de ese litigio, la empresa).

Previamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 (RCUD núm. 409/2011 ) recordó la doctrina recogida en anteriores resoluciones, como son las de 2 de julio de 2003 (RCUD 3805/2002), 21 de enero de 2004 (RCUD 1707/2003), 5 de mayo de 2004 (RCUD 2468/2003), 15 de enero de 2009 (RCUD 3647/2007) y 22 de febrero de 2011 (RCUD 1209/2010), indicando aquélla que ' El pacto de no competencia requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'.

La misma doctrina se aprecia en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2010 .

Por lo tanto, queda claro que el pacto de no concurrencia postcontractual tiene un fin específico para la empresa y para el trabajador. Para la primera la protección de su interés comercial o industrial en que el trabajador no aproveche los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su contrato de trabajo para desarrollar otra actividad inmediatamente posterior que, al incidir en el campo de su antiguo empresario, repercuta en la posición competitiva de éste. Para el trabajador el pacto le proporciona la estabilidad económica necesaria para compensar su alejamiento temporal del sector productivo donde ha desempeñado su última actividad laboral.

NOVENO.-A partir de las anteriores consideraciones pasamos a pronunciarnos sobre el alcance del pacto de no competencia poscontractual debatido en este proceso, de acuerdo con lo resuelto en la sentencia de instancia y lo defendido por ambas partes procesales en fase de suplicación, lo que supone el examen de la concurrencia de los requisitos legales exigidos y la vigencia en este caso del pacto en cuestión.

Hemos dicho que el magistrado 'a quo' funda su decisión en una razón muy concreta: falta de interés industrial y comercial empresarial, por cuanto las tareas realizadas por el Sr. Candido estaban predeterminadas por la concesión administrativa a la que se encontraba sujeta la empresa.

Sin embargo, este Tribunal discrepa de esa apreciación, conforme resulta de la doctrina de este mismo órgano judicial de 29 de junio de 2009 (Recurso: 2565/2009), en la que se expresa:

'No es dudosa la colisión de intereses comerciales que se da entre la empresa demandante y aquella en la que prestan servicios los codemandados, pues su objeto social es idéntico, es decir, selección de personal, siendo causa subyacente del pacto el que ante la eventualidad de coincidencia de actividades, después de extinguida la relación laboral, exista un perjuicio para la empresa motivado por la captación de clientes por quienes tras cesar en ésta, acto continuo y sin respetar el lapso temporal de 12 meses, forman una mercantil contraviniendo el compromiso de no prestar sus servicios, directa o indirectamente, por sí mismos o por persona interpuesta, para su beneficio o el de tercero, en empresas que realicen actividad igual o similar a la desempeñada por la demandante. Repárese en que, en términos económicos y empresariales, el resorte esencial de la economía de mercado reside en la competencia, que sin duda puede ser dañada cuando el trabajador pasa a ejercer, bien por cuenta propia o ajena, la misma actividad prestada para su anterior empresario, al que se le priva de clientela valiéndose de la experiencia, conocimientos, contactos o relaciones habidos en el tiempo en que dependía del mismo, con producción de perjuicio, razón por la cual la norma estatutaria citada persigue evitar este perjuicio estableciendo un período de abstención del trabajador en la actividad a cambio de la remuneración oportuna, con lo que, en definitiva, el interés comercial o industrial exigido por la ley se da, sin ninguna duda, en el caso enjuiciado. La reciente STS de 14-5-2009 (rec. 1097/2008 ) nos recuerda que '...el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimiento adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla.'

Así pues, una cosa es que las empresas que participan en un concurso de adjudicación de un servicio público deban cumplir obligatoriamente los presupuestos del pliego de condiciones establecido al respecto y otra que los trabajadores de esas empresas tengan conocimiento de datos sobre precios, clientes o estrategia de política comercial cuyo secreto puede afectar a la posición competitiva de la sociedad donde prestan servicios, de tal manera que el pacto de no concurrencia postcontractual podría establecerse válidamente sin impedimento legal. Por tanto, concurre el primer requisito del art. 21.2 ET , ya que el 4º hecho declarado probado deja constancia de que tanto la empresa actora como la empresa donde se integró el Sr. Candido después de cesar en aquélla tienen una actividad productiva común.

La compensación económica por ese pacto puede considerarse proporcionada.

DÉCIMO.-El escrito de impugnación de recurso mantiene que no es cierta la apreciación del juzgador de instancia referida a que el pacto de no concurrencia postcontractual se mantuvo vigente durante todo el tiempo de la relación laboral.

Efectivamente, así es. Las partes procesales han suscrito diversos contratos de trabajo, en los que el primero (de fecha 17.5.11) contenía pacto de no concurrencia, el segundo (de fecha 3.10.11) no lo contenía, el tercero (de fecha 11.1.12) tampoco tenía dicha cláusula y el Anexo citado en el apartado C del primer hecho declarado probado se refería al contrato de 17 de mayo de 2011 y así se indica literalmente en su encabezamiento.

En consecuencia, no estando vigente dicha cláusula en el periodo al que se refiere la reclamación empresarial (octubre de 2011 a diciembre de 2014), tampoco cabe exigir el cumplimiento de la misma. En hipótesis, cabría considerar si el pago efectuado por ese concepto fue un pago indebido por parte de la empresa, pero lo cierto es que no es esto lo discutido en este proceso sino la devolución de una cantidad por incumplimiento de pacto contractual, de manera que, no estando vigente en el periodo reclamado y habiendo hecho expresamente tal manifestación el trabajador ya en la fase de instancia, no es posible estimar la primera de las infracciones sustantivas que se atribuyen a la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.-El siguiente motivo de recurso expone, con apoyo en los arts 7.2 , 1101 y 1106 Cc , que, si la Sala estima la revisión del hecho probado tercero en los términos propuestos por 'Addient', el Sr. Candido también debe indemnizar por los daños causados por su pase a una empresa de la competencia, tanto en lo referente al daño producido (10.382,87 euros en concepto de trabajo presupuestado a 'Mediaset' en fecha 20/2/14) como al beneficio que dejó de percibir (ausencia de ingresos consecutivos a pérdida del cliente 'Mediaset', utilizando a tal efecto los datos resultantes de las cantidades abonadas por ese cliente en los dos últimos años, cifrados en 23.677,49 euros).

A ello se opone el escrito de impugnación, negando tanto la existencia de los daños alegados por la recurrente como la responsabilidad que atribuye al Sr. Candido en la pérdida del cliente 'Mediaset'.

Como vemos, el planteamiento del motivo tiene carácter condicional: se supedita a la íntegra estimación de la revisión del tercer hecho declarado probado propuesta en recurso, lo cual no ha tenido lugar. En coherencia, por lo que se refiere al daño emergente y al lucro cesante asociados a la pérdida de clientes que se dice pasaron a la empresa de la competencia donde comenzó a trabajar el Sr. Candido después de cesar en 'Addient', no podemos apreciar que se haya acreditado que la pérdida de esos clientes se debiera a dicho cambio laboral.

En consecuencia, el recurso se desestima.

DUODÉCIMO.-Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino oportuno cuando la presente sentencia sea firme.

La recurrente debe abonar los honorarios del letrado que impugno su recurso, los cuales se cuantifican en 300 euros.

DÉCIMOTERCERO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'ADDIENT EMPRESA CERTIFICADORA SLU' contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID, en sus autos número 477/2014 , seguidos a instancia de la recurrente contra D. Candido sobre reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino oportuno cuando la presente sentencia sea firme. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.