Sentencia Social Nº 15/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 739/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0047846

Procedimiento Recurso de Suplicación 739/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 1103/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 15/2016

Ilmas. Sras.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 739/2015, formalizado por el/la letrado D. /Dña. Lucia López Magallon en nombre y representación de CASTELLANA DE SEGURIDAD SA,contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid , en sus autos número 1103/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Braulio frente a la entidad recurrente, METRO DE MADRID SA, OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA y SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, don Braulio con DNI NUM000 ha prestado servicios para CASTELLANA DE SEGURIDAD CASESA, desde el 24/7/2.002, con la categoría de vigilante de seguridad, a jornada completa y con un salario mensual de 1.487,15 ?, incluido el prorrateo de pagas extras. Las retribuciones del trabajador del periodo comprendido entre agosto de 2.012 a julio de 2.013 constan en la documental de CASTELLLANA DE SEGURIDAD SAU documentos 1 y 2, y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- Dicho trabajador ha prestado servicios en las siguientes estaciones en el último año: Septiembre 2.012: Las Rosas (SACO), La Almudena, La Rosas Saco Las Rosas Estación; Octubre 2.012 Las Rosas Saco, Las Rosas Estación, Noviembre 2.012: Las Rosas (Saco). Diciembre 2.012: San Bernardo, Ruta Móvil 2.2, Las Rosas estación, Sevilla; enero 2.013: Alsacia y las rosas; febrero 2.013 La Elipa, Canal, Cuatro Caminos 24 horas, ruta móvil 2.1, la Almudena, Avda. de Guadalajara y Banco de España; Marzo 2.013 Las Rosas, (SACO) Las Rosas Estación y Opera; abril 2.013; Príncipe Pío (Saco), Ventas, Sevilla; en mayo de 2.013 Las Rosas(SACO); Junio 2.013: Quevedo, Ruta Móvil 2.1 y Príncipe de Vergara, Julio 2.013 Quevedo, Manuel Becerra, Alsacia las Rosas (SACO) Banco de España y Príncipe Pío.

TERCERO.- En fecha 3/8/2.010 METRO DE MADRID S.A. elaboró el pliego Rector para la contratación de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad de la Red y dependencias de Metro de Madrid, S.A. a adjudicar por el procedimiento abierto mediante el criterio precio. El contenido del mismo consta como documento 1.1 de Metro y se da íntegramente por reproducido: En su condición 28 se disponía lo siguiente: 'Personal del Contratista: El contratista deberá ejercer de forma exclusiva la dirección y control de todas las actividades que realice su personal como único empleador y responsable del mismo. En ningún caso podrá entenderse relación de dependencia laboral de ningún tipo entre METRO y los trabajadores de la empresa Contratista, que se ocupen de los trabajos que realicen con motivo de la prestación de Servicio contratada'. Y en la Condición 30 denominada Sucesión de empresas, se dispone: 'De acuerdo con el Convenio Colectivo del sector, el Contratista vendrá obligado a subrogarse en la titularidad de los contratos laborales de los trabajadores actualmente adscritos a la Prestación de Servicio contratado, en los términos previstos por el Convenio Colectivo del Sector, así como al abono de sus retribuciones económicas, comprometiéndose a respetar, plenamente, la composición de dichas retribuciones, en la forma que la citada norma exige (...).

CUARTO.- En fecha 13/1/2.011 se suscribe el contrato para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la Red y dependencias de METRO DE MADRID S.A. Lotes nº 10 (Línea 8 y servicio de intervención) y nº 11 (línea 2), entre METRO DE MADRID S.A. Y CASTAELLANA DE SEGURIDAD S.A... El contenido del mismo consta en el documento 1.2 de METRO DE MADRID S.A. y se da íntegramente por reproducido. En la estipulación segunda de dicho contrato denominada 'DOCUMENTACIÓN DE APLICACIÓN DEL CONTRATO', se dispone los siguiente: 'La prestación de los Servicios señalados en la estipulación primera se realizará con sujeción estricta a lo establecido en los siguientes documento que rigieron el concurso citado anteriormente: ANEXO I: Pliego rector para la contratación de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la red y dependencias de metro de Madrid s.a. de fecha 03 de agosto de 2.010 en sus anexos I a XI, siendo el anexo x el pliego de prescripciones técnicas. En fecha 15/4/2.011 se firma el aumento del alcance del contrato nº 7211000013, entre medro de Madrid y CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la red de metro de Madrid s.a. LOTE 11 (LÍNEA 2), afectando a las estaciones de LA AMUDENA, ALSACIA, AVENIDA DE GUADALAJARA, LAS ROSAS y el saco de esta última estación.

QUINTO.- El 29 de enero de 2.013 se formula por METRO DE MADRID S.A. el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la red de Metro. El contenido del mismo consta como documento 1.3 de METRO DE MADRID S.A. y el mismo se da íntegramente por reproducido. En su anexo I se recoge la distribución geográfica de cada zona/lote y estaciones que lo componen. El contenido del mismo que consta en el documento 1.3 de METRO DE MADRID S.A., se da íntegramente por reproducido. En cuanto a las características del contrato para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la red de metro de Madrid, licitación nº 6011300015, consta en la documental de METRO DE MADRID S.A., documento 1.4 y su contenido se da íntegramente por reproducido. En su clausula 19 denominada 'sucesión de empresas (subrogación de personal) se disponía que la sucesión de empresas se realizará conforme a los previsto en la legislación laboral vigente, y, en particular, al Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. Las empresas adjudicatarias deberán subrogase a todo el personal de seguridad que en la actualidad presta servicio en las dependencias que han quedado incluidas en las nuevas zonas geográficas respectivas y detalladas en el Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas.

SEXTO.- El reparto de la línea 2 de metro se hizo en los siguientes lotes. Lote 2: Estaciones de Quevedo San Bernardo, Noviciado, Gran Vía, Opera, Sol, Sevilla, Banco de España, Retiro, Príncipe de Vergara y Goya; Lote 7 Estaciones de Cuatro caminos y canal. Lote 8: Estaciones de Manuel Becerra, Ventas, la Elipa, la Almudena, Alsacia, Avenida de Guadalajara y las Rosas.

SEPTIMO.- Para poder dar conocimiento sobre la plantilla a subrogar a los adjudicatarios de la licitación, se procedió a hacer público un listado gerencial de Metro de Madrid, que fue elaborado con la información dada por las empresas que en el momento de la licitación estaban encargadas de la seguridad y vigilancia. En el caso del hoy demandante fue CASESA la que remitió un listado con los vigilantes para cuya identificación se señalaba, en lugar de nombre y apellidos un número de identificación que fue el 947, siendo la estación asignada Príncipe. Pio/ C. Caminos -Lote 2, categoría de vigilante de seguridad, tipo de contrato indefinido, fecha de nacimiento 5/6/1966, fecha de antigüedad en la empresa de 24/7/2.002, fecha de entrada en metro de 1/11/2.011, remuneración total en 2.012 13.745 ? sin horas extras, y salario base de 876,41 ?.

OCTAVO.- El anuncio de la adjudicación de los contratos de licitación nº 6011300015 fue publicado en el BOUE el 26/6/2.013.

NOVENO.- El contrato nº 7213001224 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de Metro de Madrid S. A. Lote 1 celebrado entre Metro de Madrid S.A. y Seguridad Integral Canaria S.L. Consta en el documento 1.7 de METRO DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido: El contrato nº 7213001225, para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de METRO DE Madrid S.A. Lote 2 entre Metro de Madrid S.a. y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. , consta en el documento 1.8 de METRO DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido: El contrato nº 7213001226 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de Metro de Madrid S.A. lote 3 entre Metro de Madrid S.A. y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., consta en el documento 1.8 de METRO D EMADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido. El contrato nº 7213001227 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de Metro de Madrid S.A. Lote 4, entre Metro de Madrid S.A y SEGUR IBÉRICA S.A. consta en el documento 1.10 de METRO DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido; El contrato 7213001228 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de METRO DE MADRID S.A. Lote 5 entre METRO DE MADRID S.A. y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. consta en el documento 1.11 de METRO DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido. El contrato nº 7213001229 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de Metro de Madrid, S...a Lote 6, entre METRO DE MADRID S.A. y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. consta en el documento 1.12 de la documental de METRO DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido. El contrato nº 7213001230 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la red de METRO DE MADRIS S.A. LOTE 7 entre METRO DE MADRID S.A. y OMBUDS SEGURIDAD S.A., consta en el documento 1.13 de METRO DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido. El contrato nº 7213001231 para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad de la red de metro de Madrid Lote 8, entre METRO DE MADRID S.A y SEGURISA S.A. En todos ellos en su clausula 2º se dispone el siguiente: 'El presente contrato tiene carácter privado, de conformidad con lo dispuesto en la instrucción 5 de las Instrucciones Internas de Contratación de METRO.

Los efectos y extinción del presente contrato se regirán por lo dispuesto en el mismo y, en todo lo que no contradiga, en la siguiente relación de documentos que deben ser considerados, a todos los efectos, documentación contractual de obligado cumplimiento relacionándose a continuación, en orden de prevalencia:

Características del Contrato 'Contratación de la Prestación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad en la Red de Metro' de 20 de febrero de 2.013:

Pliegos de Condiciones Particulares contratación de la prestación de servicios por Metro de Madrid S.A. de 21 de enero de 2.013.

Pliego de Prescripciones Técnicas para la Prestación de los Servicios de vigilancia y Seguridad en la Red y Dependencias de Metro de Madrid S.A. de 29 de enero de 2.013....)

DÉCIMO.- En fecha 18/7/2.013 se emitió la Circular 1/2013, por la que la Dirección General de Seguridad de METRO DE MADRID S.A., comunicaba a todo el personal que a partir del 1 de agosto de 2.013, los servicios de vigilancia en la Red de Metro se prestarían mediante un sistema de zonas, conforme anexo adjunto a la circular, indicando las empresas que prestarían en servicio y las zonas asignadas a las mismas.

UNDÉCIMO.- En fecha 15/7/2.013 la empresa dirigió al demandante carta comunicándole la subrogación a partir del 1/8/2.013 de su relación laboral con la empresa SEGURISA, con el siguiente tenor literal:

'Metro de Madrid- ZONA 8.

Muy Sr/a. Nuestro/a:

En base a lo establecido en el art. 14.B.1.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , la Dirección de la Empresa comunica que a partir del próximo día 01 de agosto de 2.013, se procede a su subrogación con la empresa SEGURISA, nueva adjudicataria del servicio d seguridad de las instalaciones de METRO DE MADRID' en las que Ud., presta servicio, por lo que con fecha 31 de julio de 2013 causará baja en nuestra empresa.

Agradeciéndole los servicios prestados, reciba un cordial saludo'.

DUODECIMO.- Por carta de 24/7/2.013 la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A.U comunicaba a SEGURISA a los efectos del artículo 14 del convenio colectivo del sector, los trabajadores afectados por la subrogación, con el siguiente tenor literal:

Don Calixto , en su calidad de Director de Recursos humanos de la compañía CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A.U, empresa cesante en los servicios de seguridad de las instalaciones de Metro de Madrid-zona 8 SITAS EN Madrid, que han sido adjudicados con fecha 31/7/2.013 a SEGURISA, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 del vigente Convenio colectivo de Empresas de Seguridad.

CERTIFICA, que a los trabajadores afectados por la subrogación se encuentras relacionados en Anexo I, al que se acompaña toda la documentación a que se refiere el mencionado artículo (Datos personales, TC2, 3 últimos meses, nóminas 3 últimos meses, contrato laboral, cartilla de la Seguridad Social, DNI acuerdos y/o pactos en su caso, tarjeta de vigilante, licencia y Cartilla de vigilante).

Y para que así conste, firma la presente en Madrid a 24 de julio de 2013.

DECIMOTERCERO.- En el anexo I remitido y adjuntado con al anterior carta, figuraba el nombre y apellidos del demandante, junto con otros 55 trabajadores.

DECIMOCUARTO.- La empresa SEGURISA S.A. remitió un burofax al Director de Recursos Humanos de CASTELLANA DE SEGURIDAD en contestación a la carta de 24/7/2.013 con el siguiente tenor literal:

'Estimado Sr.:

Con relación al asunto de referencia le comunicamos que, recibida y revisada toda la documentación que nos han facilitado correspondiente al personal de vigilancia y seguridad a subrogar por encontrarse adscrito a la zona 8 del servicio de vigilancia y seguridad de Metro de Madrid, que ha sido adjudicado a nuestra Compañía con efectos del día 1 de agosto de 2013, le comunicamos que no procederemos a la subrogación contractual de:

D. Martin

Dª Lourdes .

D. Sebastián .

D. Luis Andrés ,

Dº Socorro .

Ya que los citados trabajadores , no reúnen las condiciones establecidas en el artículo 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad , respecto a la adscripción al centro de trabajo objeto de esta subrogación.

No apareciendo detallados en el listado que su Empresa facilitó a Metro de Madrid, para que se adjuntara a los pliegos de condiciones para la licitación de todas las empresas, apareciendo adscritos a la Zona 7 y no a la Zona 8 adjudicada a SEGURISA, no reuniendo por tanto las condiciones para proceder a su subrogación.

Igualmente no procederemos a la subrogación de

D. Apolonio y de D. Dimas , ya que ambos aparecen adscritos a la zona 2 de Metro de Madrid.

Así como tampoco procederemos a la subrogación contractual de D. Braulio días que no aparece adscrito a ningún servicio de Metro de Madrid.

Por último, comunicarles que no procederemos a subrogar a los inspectores D. Ismael , D. Norberto y d. Victoriano , dado que ninguno de ellos estaban adscritos a la Zona 8 adjudicada a SEGURISA. Por lo expuesto, confirmamos que no cursaremos el alta en nuestra empresa de los citados trabajadores, de los que les devolvemos con esta misma fecha la documentación facilitada'.

DECIMOQUINTO.- El demandante en fecha 2/8/2.013 remitió un burofax a SEGURISA S.A. comunicando que lo siguiente:

Madrid a 1 de agosto de 2.013.

Yo Braulio con DNI NUM001 , he recibido comunicación por parte de la empresa CASESA que como trabajador de la línea 2 de Metro de Madrid paso subrogado a la empresa SEGURISA a partir del 1 de agosto de 2.013.

Por lo expuesto me pongo a su disposición para que me asignen cuadrante de servicio. Si en un lazo de 3 días no recibo contestación alguna, entenderá que no hay intención de por su parte de incorporarme a su plantilla, emprendiendo entonces las acciones legales oportunas.

datos a efectos de Comunicación:

C Dalí 19,45270 Mocejón, Toledo'.

DECIMOSEXTO.- En fecha 7/10/2.013 METRO DE MADRID requirió a CASESA a la mayor brevedad posible les facilitara en número de empleado de la tabla de subrogación facilitada por dicha empresa, para el concurso, así como Estaciones y Líneas en donde había prestado servicios cuatro trabajadores incluido don Agustín con TIP nº NUM002 . Dicho correo fue reiterado en fecha 9/10/2.013. En fecha 14/10/2.013 CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. (CASESA), remitió a METRO DE MADRID S.A. un correo indicando que el código de don Braulio era el NUM003 y la Línea de metro era la 2. A dicho correo respondió Metro de Madrid en fecha 15/10/2.013 indicando que el código del empleado NUM003 no figuraba en la lista de subrogación, y que por el contrario les constaba el 54974, por lo que les solicitaba a CASESA que a la mayor brevedad posible les remitieran la información solicitada. En fecha 15/10/2.013 la demandada CASESA remitió un correo a METRO DE MADRID S.A. indicándole que don Braulio COD NUM003 , NUMERO DE TIP NUM002 , llevaba prestando servicios para metro desde el 1/7/2.012 en la línea 2 en varias estaciones.

DECIMOSÉPTIMO.- Tras la interposición de la demanda Metro de Madrid, dirigió en fecha 25/6/2.014 un correo electrónico a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. con el siguiente tenor literal:

'Buenos días Martin :

Con carácter de urgencia y por no coincidir los datos solicitados con el listado de subrogación necesitamos que nos confirméis lo siguiente:

Les rogamos que, a la mayor brevedad posible, dado que el juicio referente a la reclamación del citado asunto se celebra el día 2 de julio y se hace necesario para su previa preparación nos indique el código con el que Sr. Agustín aparece en el listado de subrogación de CASESA, ya que el nº que nos remitieron NUM003 , no aparece en dicho listado, y nos es imprescindible para su identificación respecto de los datos que aparecen en el citado listado de CASESA'. A DICHO CORREO la empresa CASESA le comunica el 25/6/2.014 que el código del trabajador es NUM003 y que por un error tipográfico aparece con el código 947, y dicha empresa en un correo posterior de esa misma fecha le remite los cuadrantes del demandante de los últimos siete meses (enero de 2.013 a junio de 2.013).

DECIMOCTAVO.- El trabajador, no ostenta, ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores y no consta que esté afiliado al sindicato alguno.

DECIMONOVENO.- El trabajador interpuso papeleta de conciliación en fecha 20/8/2.013 celebrándose el acto en fecha 5/09/2013, con el resultado de intentado sin avenencia respecto de CASTELLANA DE SEGURIDAD y SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, y con el resultado de sin efecto, respecto de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.; SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. y METRO DE MADRID S.A...

VIGÉSIMO.- Las relaciones laborales de ambas empresas con sus trabajadores se rige en por el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad publicado en el Boletín Oficial del Estado 99/2.013 de 25 de abril.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de METRO DE MADRID S.A., y absolviendo a la misma y desestimando la falta de legitimación pasiva de SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. y de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., y estimando la demanda formulada por don Braulio en reclamación de despido contra CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A., se declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de don Braulio , con abono de los salarios dejados de percibir desde el 31/7/2.013 hasta la notificación de la sentencia a razón de 48,89 ? diarios, o el abono de una indemnización de 23.505,12 ?, y se absuelve a SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A., OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha siete de julio de dos mil catorce , estima la excepción de falta de legitimación pasiva de Metro de Madrid SA, la demanda del actor y declara improcedente su despido condenando a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAS SAU, a las consecuencias legales de esta declaración que se especifican en el fallo y absolviendo a las codemandadas SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA Y SEGURIDAD INTEGRA CANARIA SA.

Frente a este fallo se interpone por la representación letrada de la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA recurso de Suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la inadecuada interpretación y vulneración, a la vista de los hechos que se declaran probados, del art. 14 del Convenio Colectivo para las Empresas de Seguridad , en relación con la doctrina del T.S. que referencia, concretamente la Sentencia del T.S. de 26 de julio de dos mil siete .

La denuncia jurídica se articula en varios motivos que son impugnados por la representación del actor, SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD y OMBUDS S.A

SEGUNDO: La señalada denuncia jurídica se lleva a cabo a través de varias líneas argumentales.

Primera: Infracción del art. 14 del 'Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad por entender que pese a lo afirmado en la sentencia de instancia, existe identidad entre la contrata de vigilancia que tenía adjudicada la empresa recurrente CASTELLANA DE SEGURIDAD SA y la que se adjudicó el 1 de agosto de dos mil trece a las codemandadas, ya que por el hecho de que METRO DE MADRID; como cliente, cambie el criterio de asignación de los servicios de vigilancia, de líneas de metro a zonas geográficas, a juicio de la parte recurrente no supone alterar la naturaleza del objeto de la prestación de los servicios.

Entendemos relevante destacar que el fallo que se recurre se apoya en los siguientes datos fácticos no combatidos. En primer lugar el actor Don Braulio venía prestando sus servicios como vigilantes para la empresa Castellana de Seguridad desde el 24 de julio de dos mil dos, y en las estaciones que se relacionan en el hecho segundo. Con fecha 1 de agosto de 2013 se le comunica que pasa a prestar servicios para la empresa SEGURISA, previamente la empresa Castellana de Seguridad comunicó por carta de fecha 24 de julio de dos mil trece a SEGURISA los trabajadores que estaban afectados por la subrogación, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación. SE declara en la instancia que no realizó esta comunicación al resto de las empresas adjudicatarias del servicio según el sistema de zonas operativo desde el 1 de agosto de 2013. También se declara en la sentencia de instancia con evidente valor fáctico que en el Anexo I remitido por Metro de Madrid, figura el demandante (HP 13) pero se comunica por SEGURISA la no asunción de Don Braulio por no aparecer adscrito a ningún servicio del metro de Madrid (HP 14 y 15), y por último que no es sino días previos al acto del juicio, cuando la empresa SEGURISA procede a decir que existe un error tipográfico, por lo que al amparo del art. 14. B 1.5 del Convenio se le hace responder de las consecuencias derivadas de la inexactitud de los datos proporcionados a la empresa adjudicataria. Se concluye en la instancia argumentando que los errores en la información han sido de tal entidad y gravedad, e imputables a la empresa Castellana de Seguridad que obligan a la Juzgadora a entender que la única responsable de ellos y del despido del actor es CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU.

El precepto denunciado, relativo a la 'Subrogación de servicios', en la interpretación dada por la Doctrina del T.S. en sentencia STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 2966/2011 ) dispone que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: ... ', estando incluido el supuesto de hecho ahora enjuiciado en la letra A que establece ' A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'. Igualmente se pactó colectivamente que la 'Empresa cesante en el servicio ... Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación '.

La citada sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 2966/2011 ), señala que: 'Del citado precepto cabe deducir: a ) La finalidad favorable a la existencia de subrogación de los trabajadores entre la nueva y la antigua adjudicataria, ambas empresas de seguridad, a pesar de la importante movilidad en la asignación de los diversos puestos de trabajo existente en dicho sector de actividad y con el esencial objeto de favorecer la estabilidad en el empleo y no tanto la permanencia del trabajador en un concreto puesto de trabajo ('garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo'); además la subrogación deberá producirse cualquiera que sea la causa del cambio de empresa prestadora 5 del servicio ('Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa ... ') o la modalidad contractual de los trabajadores que lo prestan ('cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral'); siendo obligatoria la subrogación para la empresa entrante en el servicio pero no para la cesante y sin que la norma convencional exija el consentimiento del trabajador afectado. b) La flexibilidad en las reglas de determinación de los trabajadores objeto de subrogación para que pueda ser la misma efectiva. Como se refleja también especialmente en el propio art. 14 al regular otros servicios, como 'Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución)', acudiendo a criterios de voluntariedad, de sorteo o de volumen de la población, para determinar en grupo de trabajadores que necesariamente han de ser subrogados por la nueva empresa; así se dispone en diversas reglas para estos concretos Servicios, en unas u otras circunstancias, que 'A partir del 2011, para la determinación de los trabajadores a subrogar se considerará en primer lugar a los que se presenten voluntarios. De no existir voluntarios en número suficiente, se procederá a sortear por categorías y turnos de trabajo, en presencia de la representación legal de los trabajadores y de los trabajadores ' o que ' A partir del año 2011, los trabajadores objeto de la subrogación deberán estar adscritos al turno en el que se prestan los servicios que motiva la subrogación, salvo que se trate de trabajadores sin turno fijo o que se hayan presentado voluntarios para la subrogación. Cuando la subrogación esté basada en la acumulación de varios servicios, el turno a tener en cuenta será el del servicio con mayor número de paradas '; en estos últimos singulares supuestos, como se deduce de la norma transcrita, el criterio de adscripción al servicio que motiva la subrogación se puede complementar con otros criterios cuantitativos. c) La distinción de servicios objeto de subrogación, entre los incluidos en la letra A ('Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo') y la letra B ('Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución ', con la distinción en este último apartado de la ' Subrogación de Transporte y distribución del efectivo' y la 'Subrogación de los trabajadores de Manipulado ').

Por lo expuesto hemos de convenir con el Magistrado de Instancia, que la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA ha incumplido con la obligación de proporcionar los datos del actor de forma adecuada a las previsiones convencionales. En este punto el escrito de impugnación presentado por la representación letrada de Don Braulio , reitera la condición de subrogable de Don Braulio conforme al art. 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , así mismo, que no considera ajustado a derecho que la nueva distribución del servicio de vigilancia por Metro de Madrid, que ahora se asigna no por líneas sino por lotes, que incluyen partes de distintas líneas, tenga que producir la consecuencial del despido del trabajador. También señala que deja a criterio de esta Sala determinar la gravedad del error tipográfico y sus consecuencias, pero que en todo caso, reitera que la consecuencia jurídica respecto al actor sería la misma, ya que entiende que se ha producido un despido improcedente con los efectos inherentes y ello con independencia de que la empresa condenada sea SEGURISA, OMBUDS SA o SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA. (SIC).-

El fallo de instancia, en este punto es adecuado a derecho.

Segunda: En el fundamento del fallo que se recurre, se argumenta igualmente para el supuesto hipotético de que se estableciera que el art. 14 del Convenio era de aplicación, que la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU, también incurría en despido improcedente. Frente a esta hipótesis se denuncia en el recurso, en esta segunda línea argumental, igual artículo que en la anterior, en el sentido de que las empresas adjudicatarias deberían haberse subrogado en todo el personal que presta servicios en las dependencias que han quedado incluidas en las nuevas zonas geográficas y que se detallan en el Anexo del Pliego de Prescripciones Técnicas, por lo que se entiende que de conformidad con lo expuesto en el precepto denunciado debe ser SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, quien se hiciera cargo del contrato de trabajo del demandante. Como petición subsidiaria a ésta , se solicita la declaración de la asunción por las codemandadas OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, aunque se parte de la existencia de una falta de información por parte de la recurrente respecto de dichas empresas que entiende no obstaculiza el mecanismo subrogatorio en aplicación de la Doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en la Sentencia de fecha 26 de julio de dos mil siete RJ /2007/6129 y que sustancialmente se resume en que si los hechos determinantes de la subrogación existen, el incumplimiento del deber de información por parte de la empresa saliente no podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que ni le es imputable ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación.

En este punto, esta Sala ha manifestado en supuestos anteriores su criterio en el sentido de que debe entenderse por 'servicio objeto de subrogación', y, cómo se ha de determinar la adscripción del concreto trabajador al mismo a efectos del presupuesto de antigüedad en el servicio.

Así hemos dicho que ' el requisito de permanencia temporal que la citada norma vincula al 'servicio objeto de subrogación', ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación', es decir, atendiendo a la globalidad del servicio objeto de subrogación.

Vinculando el requisito de adscripción al 'servicio objeto de subrogación', con el presupuesto de 'antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación', exigido como regla, resulta también jurídicamente correcta la conclusión consistente en que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cosa que aquí se declara expresamente probado y no se ha contradicho.

El problema que especialmente se refleja en este supuesto y que resulta del precepto denunciado es la identidad del objeto de los servicios contratados.-En este sentido, se mantiene por la recurrente que procedía la subrogación del actor por la empresa SEGURISA, por cumplir los requisitos del art. 14 y porque el actor estaba adscrito a las estaciones que de manera mayoritaria han sido adjudicadas a SEGURISA y esta conclusión sería correcta y así lo hemos expuesto en anteriores resoluciones pero como Castellana de Seguridad SA ha incumplido las obligaciones en el trámite subrogatorio el fallo de instancia es adecuado y conforme al precepto denunciado-

Recientemente la Sala se ha pronunciado sobre este debate -sentencia de 18.12.2014, RS 763/2014 , y sentencia de 20.1.2015, RS 678/2014 - expresando lo siguiente:

'Conviene dejar constancia de que el origen del litigio se refiere al cambio que Metro de Madrid introdujo a partir de la licitación de líneas en 2013, en el sentido de que desde entonces los lotes ofertados a las empresas de seguridad dejaban de corresponderse, como ocurría hasta la fecha, con una línea para pasar a hacerlo con zonas, de tal modo que un mismo lote contiene diversas líneas, por lo que aquella empresa instó a estas últimas para que hasta la nueva licitación, adscribieran a los distintos lotes a los trabajadores que prestaban servicios en cada línea, atendiendo a la planificación zonal.

El demandante, con antigüedad reconocida de 3-7-1987, siempre ha prestado servicios en la línea 2 del metro, y a raíz del mencionado cambio organizativo de la adjudicación de líneas, fue adscrito al lote 5, en el que no hay estación alguna de la línea 2. Este lote fue adjudicado a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A, así como el 7, en el que hay dos estaciones de la línea 2. A SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A se le adjudicó el lote 8, que comprende 7 estaciones de la línea 2, y a SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A le fue adjudicado los lotes 1, 5 y 2, en el que se encuentran 9 estaciones de la línea 2. Ha de indicarse que CASESA remitió el 24-7-2013 a OMBUDS documentación relativa al personal subrogable, incluyendo al actor, a quien le fue comunicado el 15-7-2013 que iba a ser subrogado por esta, que se ha negado a la subrogación.

La norma convencional invocada establece que 'cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca (...).

Sin embargo, de los antecedentes fáctico-probatorios se desprende, sin duda, que CASESA bien pudo adscribir al actor a cualquiera de los lotes que comprenden estaciones de la línea 2, en concreto el 7 (adjudicado a OMBUDS), el 8 (adjudicado a SEGURISA) o el 2 (adjudicado a SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA) siendo destinado sin embargo al lote 5, en el que no cuenta con ninguna estación de la línea 2, lote que se adjudicó a OMBUDS, hecho generador de una situación que era totalmente eludible si quien recurre hubiera seguido actuación distinta a la indicada, facilitando de este modo la subrogación del demandante. Ahora aduce que por una cuestión de equidad, entre otros motivos, quien debía de haber subrogado al actor es OMBUDS, con base en consideraciones que carecen del oportuno respaldo probatorio y que son simples alegatos, aunque entiende que las otras codemandadas también podían haberse hecho cargo del actor, lo que difícilmente era viable porque estas últimas fueron a su vez adjudicatarias de lotes comprensivos de la estaciones de la línea 2 (lotes 2 y 8) y, siendo así, el conflicto podría evitarse si CASESA hubiera adscrito al demandante a alguno de los lotes comprensivos de la línea 2.

En consecuencia, resulta inexplicable la adscripción del actor al lote 5, sin estación en la línea en la que ha prestado siempre servicios, adscripción que no consta se hiciese en virtud de actuación que pudiera estar justificada por el art. 35 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada ('Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquél una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél...) sino en virtud de decisión que por sí misma nada contribuye a encontrar una justificación que la avalara. Esta adscripción se hace una vez que Metro de Madrid requirió a las empresas de seguridad para que realizaran la reconfiguración de los lotes o zonas, y en este sentido, aunque OMBUDS asumió la contrata del lote 5, la obligación subrogatoria no le viene impuesta con base en las razones expresadas en la sentencia de instancia y que la Sala comparte.'

En el presente caso, el actor Don Braulio ha prestado servicios para Castellana de Seguridad CASESA desde 2002, y en el año 2012 lo hizo en las estaciones que se reseñan en el hecho probado segundo, donde se constatan estaciones de la línea 2 y la estación Príncipe Pío que no está en la Línea 2 sino en la 5, que se repartieron en el año 2013 según los lotes que se reflejan en el hecho probado sexto.

Por su parte, CASESA dejó de prestar servicios el 31.07.2013 en el Metro de Madrid, no acudiendo a la licitación por lotes. Al actor no se le incluyó en la lista de subrogación, porque no estaba adscrito de manera total a los centros que han sido adjudicados a otras empresas, por lo que se ha concluido en la instancia que no podía ser objeto de subrogación.

Como señalábamos en precedentes pronunciamientos, pudo verificarse la adscripción del actor a cualquiera de los lotes que comprenden estaciones de la línea 2, siendo la prestación de servicios en esta línea el punto de conexión para la subrogación del mismo, pues, no se olvide, en la nueva distribución zonal cada lote nuevo comprende diversas líneas.

Pues el propio pliego, en su cláusula primera dispuso expresamente que ' para la transición del modelo tradicional al modelo por objetivos señalado en este sistema de gestión, Metro establece como requisito que las empresas que obtengan los contratos de las diferentes zonas deberán de subrogarse a todo el personal de seguridad que en la actualidad prestan servicio en la zona respectiva de acuerdo con el sistema que hasta ahora estaba vigente.'

La no inclusión del actor en la lista de subrogación determina que sea la mercantil recurrente quien deba soportar las consecuencias del despido declarado improcedente, dado que debió proceder a dicha subrogación atendido que el demandante reunía los requisitos necesarios para la misma.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, de fecha siete de julio de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia de D. Braulio frente a la recurrente, SEGURISA, SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A y METRO DE MADRID, S.A.,en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución, condenando a la demandada recurrente al abono de 400 ? a cada uno de los letrados impugnantes del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de lo consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0739-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 073915), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.