Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00015/2018
Nº AUTOS: 762/2017
En la ciudad de CUENCA, a once de enero de dos mil dieciocho.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de CUENCA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES entre partes, de una y como demandante D. Secundino , que comparece asistido por el graduado social D. Sergio Jiménez López, y de otra como demandado FIESTA FOODS SL, representada por la letrada Dª Laura Gutiérrez Lobato, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 28-8-17 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social de Cuenca demanda formulada por D. Secundino por la que, en base a los hechos y fundamentos en ella expuestos, suplica se dicte sentencia que declare la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por resolución de la misma fecha de su presentación, se señaló para el acto de conciliación y, en su caso, juicio, la audiencia del día 10-10-17 que, suspendida, se celebró el 14-12-17. Presentes las partes, la actora se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose la demandada; recibido el pleito a prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron las suyas a definitivas conforme al acta obrante en autos.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: Calificación jurídica del despido del actor con posible vulneración de sus derechos fundamentales.
Hechos
PRIMERO.-Que el actor, D. Secundino , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa FIESTA FOODS, S.L., desde el 2 de Julio de 2.001, a jornada a completa, en horario habitual de 09:00 a 14:00 horas y de 17:15 a 20:15 horas, con la categoría profesional de 'Dependiente', para prestar servicios en el centro de trabajo sito en la calle Hermanos Becerril, en Cuenca, y un salario diario de 53,12 €, con prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.-Que en fecha 19 de Julio de 2.017 la empresa remite al actor un escrito en el que se le comunica la apertura de expediente contradictorio, que obra en las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, en base a los hechos que en dicha comunicación se exponen.
TERCERO.-Que finalizado el citado expediente contradictorio, en fecha 31 de julio de 2.017 la empresa remite al actor una carta de despido con el siguiente contenido:
'En Cuenca, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Por medio de la presente le comunico que -una vez tramitado el preceptivo expediente contradictorio en relación con los hechos que a continuación se relatan- la Dirección de la Empresa considera que su conducta es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable de contravención de la buena fe contractual y del principio de confianza que deben regir el contrato de trabajo, tipificada en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores , y ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos de fecha de recepción de la presente carta de despido.
Los hechos que se le imputan son los siguientes:
El pasado día 22 de junio de 2.017, sobre las 18:10 horas, fue Vd. sorprendido por el responsable de las secciones de carnicería y charcutería de la empresa en Cuenca, don Anibal , echándole conservantes prohibidos a una pieza de carne de ternera. Ello en el mostrador de la sección de carnicería y charcutería del supermercado sito en la calle Becerril, en el que presta Vd. sus servicios como dependiente-jefe de la sección de carnicería y charcutería. Cuando su superior le preguntó qué es lo que estaba haciendo, Vd. le contestó que estaba echando un producto para sacarle color rosa a la carne. Seguidamente el Sr. Anibal le preguntó que por qué hacia eso si sabía que estaba totalmente prohibido echar esos productos a la carne y su Vd. le daría esa carne a su hijo; encogiéndose Vd. de hombros y contestando que no se la daría. El Sr. Anibal le manifestó a Vd. que lo que había hecho era muy grave porque sabía perfectamente que no se le podía echar nada a la carne, que estaba totalmente prohibido y que su conducta podía crear serios problemas a la empresa y a los clientes que consumieran esa carne tratada con aditivos. Además, tenía Vd. en el mostrador de venta de la sección varios productos caducados, en concreto, unos zarajos, unos higaditos de pollo y una barra de embutido de pavo marca Tello. Está completamente prohibido tener a la venta productos caducados y Vd. lo sabe perfectamente, puesto que su consumo por los clientes entraña un grave riesgo para la salud.
A la vista de todo ello, don Anibal salió de la tienda y avisó a Federico para que acudiera nuevamente con él a la sección de carnicería y charcutería del supermercado en el que Vd. presta servicios. A los pocos minutos, ambos se personaron nuevamente en la sección, reclamándole que les entregara la pieza de carne en la que había echado Vd. los conservantes y el tarro que contenía los mismos, ya que se lo tenían que llevar a la central para que lo analizarán, manifestando Vd. que lo había tirado al contenedor. Entonces el Sr. Anibal le dijo que fuera a por ello inmediatamente y se lo diera. Seguidamente fue Vd. al contenedor y trajo una bolsa en la que estaba la pieza de carne y el recipiente con el resto del producto, entregándoles todo a don Anibal y a don Federico , que envasaron al vacío la pieza de carne para remitirla a la central de la empresa con el fin de analizarla.
Don Federico entregó la pieza de carne envasada al vacío en la central, al responsable del departamento de control de calidad alimentaria (don Mauricio , que encomendó a una empresa especializada (NELSAN) su análisis y el resultado dio positivo en alérgeno sulfitos (AQ-420; 23,21 mg SO2/kg) y alérgeno lactosa (AM-725; 286 mg/Kg).
Las alegaciones realizadas por Vd. en el expediente contradictorio tramitado no desvirtúan los hechos expuestos, que se limita a negar.
Así pues, a la vista de los hechos expuestos, la Dirección de la Empresa considera que con su comportamiento ha incurrido Vd. en causa de contravención de la buena fe en el desarrollo del contrato y quebranto del principio de confianza, además de una desobediencia grave. Tal conducta es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido, decisión que finalmente es la que se adopta por la Dirección de la Empresa, a la vista de la gravedad de los hechos y de la ausencia de elementos o circunstancias que permitan atenuar su responsabilidad.
En consecuencia, la Empresa acuerda proceder a su despido con efectos de fecha de recepción de la presente comunicación de extinción de la relación laboral mantenida, de la que se informa y da traslado a la Presidenta del Comité de Empresa para su debida constancia'.
CUARTO.-Que es práctica de control habitual en la empresa demandada que tres o cuatro veces al año se realice, aleatoriamente y sin previo aviso, un muestreo en las secciones de carnicería y charcutería de cada uno de los supermercados de la cadena para el análisis de diferentes piezas y productos de carnicería y charcutería existentes, sin que en ninguno de los mismos, al menos en los últimos 4 años, se hayan obtenido muestras de trazas o elementos químicos no permitidos en el centro de trabajo donde presta sus servicios el actor.
QUINTO.-Que en fecha 13 de Junio de 2.017, el supermercado donde trabaja el demandante fue objeto de una Inspección por parte de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y en el Acta levantada al afecto -obrante en las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido- sobre irregularidades sanitarias detectadas en el mismo, se no hace referencia a ninguna circunstancia anómala, inadecuada o incorrecta en las secciones de carnicería y charcutería del citado centro.
SEXTO.-Que la pieza de carne que fue analizada por la empresa, antes de su envasado al vacío, estuvo en un contenedor de basura mezclado con otros desechos orgánicos y con el recipiente donde se contenían los conservantes, estando éste agujerado.
SÉPTIMO.-Que el actor, a la fecha de su despido, era representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo.
OCTAVO.-Que el actor percibía una cantidad anual variable por 'incentivo' por ventas, ascendiendo la cantidad económica percibida por este concepto en el año 2.017 a 137,90 €.
NOVENO.-Que es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de la provincia de Cuenca (B.O.P. de 29 de septiembre de 2.017), vigencia años 2.016- 2.018.
DÉCIMO.-Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación administrativa sin que las partes alcanzaran un acuerdo.
Fundamentos
PRIMERO.-El relato fáctico declarado probado se ha obtenido de la documental aportada por las partes, así como de la prueba practicada en el acto de juicio oral. En concreto y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S .) los hechos que se declaran probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los siguientes elementos de convicción:
- El hecho probado primero de los documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba del actor y del bloque de documentos nº 6 de la demandada, habiéndose obtenido el salario diario del demandante del Informe de Bases de Cotización, realizándose el sumatorio de las cantidades percibidas en las nóminas del último año dividida entre 365 días.
- El hecho probado segundo del documento nº 4 del actor.
- El hecho probado tercero de la carta de despido (documento nº 5 de la parta actora).
- El hecho probado cuarto de las testificales practicadas, en concreto de la prestada por D. Federico .
- El hecho probado quinto del documento nº 7 del actor.
- El hecho probado sexto de las testificales practicadas, en especial de las propuestas por la empresa demandada.
- El hecho probado séptimo contiene un hecho no controvertido, reputándose conforme, a tenor de lo dispuesto en los artículos 85.2 y 87.1 de la L.R.J.S ., siendo contrastado en la demanda.
- El hecho probado octavo del documento nº 6 de la mercantil demandada (nómina mes de julio-2017).
- El hecho probado noveno es un hecho no controvertido.
- Y el hecho probado décimo del acta de la U.M.A.C. aportada con la demanda.
SEGUNDO.-Entrando a analizar la principal de las peticiones formuladas en la demanda, de declaración de nulidad del despido del trabajador por violación de sus derechos fundamentales, en concreto por discriminación por razón de adscripción sindical y por violación de su garantía de indemnidad al haber planteado el actor distintas reivindicaciones a la empresa, en necesario,ex ante, contextualizar en base a las normas y a la doctrina constitucional y jurisprudencial que las interpreta las circunstancia probatorias y deberes acreditativos que como carga rituaria, recaería en cada una de las partes litigantes.
En este sentido, la institución de la 'inversión de la carga de la prueba' que prevé el artículo 181.2 de la L.R.J.S . determina que en aquellos procesos en los que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, como ocurre en el presente caso en el que se alega por la pare actora la existencia de discriminación ( artículo 14 de la Constitución Española -C.E .-) y, de forma insinuada, violación de su derecho de indemnidad ( artículo 24.1 de la C.E .), supone que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se han producido las violaciones de derechos fundamentales, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero sin que dicha presunción pudiere implicar que la mera alegación de dicha violación de un derecho fundamental determine la presunción plena (iuris et de iure) de violación, sino que la parte actora precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Por tanto, al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ; y 190/2001, de 1 de octubre ). Correspondiendo, al fin, al Juez la libre valoración de la prueba, con absoluta libertad de criterio sobre los diversos medios de prueba aportados (SS.T.S. de 22 de enero de 1.991, y de 28 de enero de 1.991; y S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de 2.005 , EDJ 2005, 299549), sin mayores cortapisas a la hora de estimar veraces unos medios probatorios frente a otros, lo que no le exime de la obligación de explicitar en la sentencia ( artículo 97.2 de la L.R.J.S .) el razonamiento lógico que de las pruebas le conduce a los hechos que estima probados ( S.T.Co. 44/1989, de 20 de febrero ; S.T.S.J. de Cataluña de 27 de diciembre de 1.991, rec. 4441/91 ; y SS.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 9 de febrero de 1.994 y de 22 de febrero de 1.994); debiéndose entender que la valoración realizada por el Juzgador es correcta, salvo que se demuestre que sea arbitraria, irracional, ilógica o absurda ( S.T.S.J. de Cataluña de 15 de julio de 2.005 , EDJ 2005, 322652).
Sin embargo, este juzgador considera, en consonancia de criterio de interpretación jurídica con el mantenido por el Ministerio Fiscal, que el despido del actor no viola derecho fundamental alguno de los denunciados, pues no se puede predicar de la decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo que le unía con el actor discriminación alguna, ni que la misma se evidencie que ha estado motivada por motivo discriminatorio por su adscripción sindical, o como represalia o intento de laminar la garantía de indemnidad del trabajador por diversas reivindicaciones formuladas frente a la empresa (cumplimiento de 40 horas semanales de trabajo), al no haber aportado la parte demandante medios de prueba directa o indiciaria de suficiente entidad para considerar que la decisión extintiva de la relación laboral tomada por su empleadora en fecha 31 de Julio de 2.017 haya venido, directa o indirectamente, motivada por alguna condición personal del actor (afiliación sindical o representación legal) o por haber comunicado a la empresa diferentes peticiones laborales propias o en representación y defensa de los intereses laborales de sus compañeros; sin que tampoco concurra indicio alguno de suficiente bagaje como para considerar que, en base a ello, la demandada ha realizado un tratamiento discriminatorio y desfavorable del trabajador por alguna de las razones legal vedadas, ni como respuesta reactiva al legítimo ejercicio por el trabajador de sus derechos constitucionales, sin que concurran los presupuestos necesarios para que exista la inversión de la carga de la prueba.
En consecuencia, y en consonancia con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, ni uno (garantía de indemnidad) ni otro derecho fundamental (no discriminación) ha de entenderse vulnerados, y ello es así en tanto que está perfectamente acreditado que la decisión de extinción de la relación laboral tomada por la empleadora no tuvo como móvil, en modo alguno, atentar o impedir el legítimo ejercicio de los citados derechos constitucionales.
TERCERO.-Como petición subsidiaria, el actor reclama que su despido deba ser declarado como improcedente al no cumplirse los requisitos materiales y formales legalmente establecidos al efecto ( artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores -E.T .-), en concreto, la no acreditación de los hechos imputados, ni, en última instancia, la gravedad que de los mismos se predica en orden a su incardinación, tipificación y graduación en el Convenio Colectivo de referencia, como falta 'muy grave' merecedora de la máxima sanción disciplinaria.
En estos casos, según establece el artículo 55.4 del E.T . en relación con el artículo 108.1 de la L.R.J.S ., recae en el empresario la carga de acreditar la veracidad de los hechos imputados al trabajador, así como que los mismos 'hubieran revestido la gravedad suficiente' para proceder al despido ( S.T.S. de 12 de junio de 1.985 ).
De la lectura de la carta de despido -por otra parte, poco concreta en la identificación del exacto e identificable hecho que se imputa al actor que ha merecido la máxima sanción disciplinaria- se desprende que sólo una sería la actuación del actor que es objeto de sanción, en concreto, que el 'día 22 de junio de 2.017, sobre las 18:10 horas, fue Vd. sorprendido por el responsable de las secciones de carnicería y charcutería de la empresa en Cuenca, don Anibal , echándole conservantes prohibidos a una pieza de carne de ternera', la cual después de entregarla a 'una empresa especializada (NELSAN) su análisis y el resultado dio positivo en alérgeno sulfitos (AQ-420; 23,21 mg SO2/kg) y alérgeno lactosa (AM-725; 286 mg/Kg)' (textual carta de despido).
Pero varios serían los motivos que impedirían aceptar la acreditación de la concurrencia y realización por el actor de dicha falta laboral y/o su gravedad, sin que tampoco sea dable entender que la empresa haya cumplido la carga probatoria que en la misma recae que sean veraces y concurrentes los motivos expuestos en la misiva extintiva remitida al actor:
- En primer lugar, negado con rotundidad por el propio actor directamente a presencia judicial que en la fecha referida o en ninguna otra él echara en la carne ningún tipo de producto prohibido, la veracidad de dicha actuación postulada por la empresa sólo se fundamenta en la declaración del responsable de las secciones de carnicería y charcutería de la mercantil en Cuenca (D. Anibal ), sin que se haya aportado a las actuaciones ningún otro medio de prueba que así lo verificase o que de manera objetiva corroborara o desequilibrara una u otra versión, por tanto sin que dicha absoluta contradicción de los hechos narrados por el actor y por citado responsable esté respaldada en algún otro apoyo probatorio de entidad suficiente para arrumbar, en última instancia, el también importante principio procesal 'in dubio pro operario' aplicable en la jurisdicción social. Siendo además llamativo, por la falta de acreditación necesaria que ello implica a los efectos de satisfacer y dar cabal cumplimiento a la carga probatoria que le compete a la demandada, que el análisis encargado a la empresa 'NELSAN' sólo se refiera sobre 'morcillo añojo hembra' (supuesto trozo de carne manipulado por el actor), pero ninguna conclusión ni resultado se evidencia sobre la identificación de los productos químicos que hubiera podido contener el tarro con el que la carne fue supuestamente salpicada por el actor, desconociéndose, por tanto, a los efectos valorativos pertinentes, su denominación y su ilícita utilización; ni en su cotejo la aportación de otro trozo de carne de la misma sección de carnicería no manipulado por el actor que pudiera dar fe de que la misma no estaba previamente así compuesta (o en qué porcentajes) por dichos aditamentos alimentarios con carácter previo a su supuesta manipulación por el actor.
- Aún a meros efectos dialécticos y entrando a valorar jurídicamente la versión de la parta demandada, no puede servir, en modo alguno, como hecho a datar que pudiera considerarse como decisivo para otorgar veracidad a la narración de los hechos del citado responsable, que el análisis del trozo de carne supuestamente manipulado por el actor contuviera trazas de elementos químicos prohibidos (alérgeno sulfito y alérgeno lactosa), por cuanto el proceso de muestreo de su manipulación no colma las garantías mínimas para su objetividad y asepsia, toda vez que el trozo de morcillo que fue enviado para su análisis a la citada empresa especializada, fue rescatado de un cubo o contenedor de basura, que contenía otros residuos orgánicos, y que, además, estaba en contacto directo con el recipiente que, según la versión de la empresa -pero nada sobre este decisivo extremo se ha intentado acreditar-, contenía los citados alérgenos, estando el mismo agujereado, sin poder determinar, a la postre, qué cantidad aproximada de dicho producto se vertió sobre la carne por el actor y cuál con posterioridad, cuando ambos elementos contaminantes estaban en contacto físico y revueltos en el interior del citado contenedor; ni si había otros elementos orgánicos que también lo pudieran contener o haber sido receptores del mismo; y si también éste estuvo en contacto directo con la carne posteriormente embasada al vacío y conservada, pero ya posiblemente contaminada.
Es necesario destacar que el procedimiento para la toma de muestras para un posterior análisis de los productos alimentarios, a efectos de dar absoluta validez a los resultados obtenidos, se encuentra regulado en los artículos 15 (' Toma de muestras ') y 16 (' Análisis ') del Real Decreto 1945/1.983, de 22 de junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria (B.O.E. nº 168, de 15 de julio de 1.983), que establecen:
'Art. 15. Toma de muestras.
15.1 La toma de muestrasse realizará mediante acta formalizada, al menos por triplicado, ante el titular de la Empresa o establecimiento sujeto a inspección, o ante su representante legal o persona responsable, y en defecto de los mismos, ante cualquier dependiente.
Cuando las personas anteriormente citadas se negasen a intervenir en el acta, ésta será autorizada con la firma de un testigo, si fuere posible, sin perjuicio de exigir las responsabilidades contraídas por tal negativa. El acta será autorizada por el Inspector en todo caso.
En el actase transcribirán íntegramente cuantos datos y circunstancias sean necesarios para la identificación de las muestras.
15.2Cada muestra constará de tres ejemplares homogéneos, que serán acondicionados, precintados, lacrados y etiquetados de manera que con estas formalidades y con las firmas de los intervinientes estampadas sobre cada ejemplar, se garantice la identidad de las muestras con su contenido, durante el tiempo de la conservación de las mismas. Y en cuanto al depósito de los ejemplares se hará de la siguiente forma:
15.2.1 Si la Empresa o titular del establecimiento donde se levante el acta fueren fabricantes, envasadores o marquistas de las muestras recogidas y acondicionadas en la forma antes dicha, uno de los ejemplares quedará en su poder, bajo depósito en unión de una copia del acta, con la obligación de conservarla en perfecto estado para su posterior utilización en prueba contradictoria si fuese necesario. Por ello, la desaparición, destrucción o deterioro de dicho ejemplar de la muestra se presumirá maliciosa, salvo prueba en contrario. Los otros dos ejemplares de la muestra quedarán en poder de la inspección, remitiéndose uno al Laboratorio que haya de realizar el análisis inicial.
15.2.2 Por el contrario, si el dueño del establecimiento o la Empresa inspeccionada actuasen como meros distribuidores del producto investigado, quedará en su poder una copia del acta, pero los tres ejemplares de la muestra serán retirados por la inspección, en cuyo caso, uno de los ejemplares se Pondrá a disposición del fabricante, envasador o marquista interesado o persona debidamente autorizada que le represente -para que la retire si desea practicar la prueba contradictoria-, remitiéndose otro ejemplar al Laboratorio que haya de realizar el análisis inicial.
15.2.3 Las cantidades que habrán de ser retiradas de cada ejemplar de la muestra serán suficientes en función de las determinaciones analíticas que se pretendan realizar y, en todo caso, se ajustarán a las normas reglamentarias que se establezcan y, en su defecto, a las instrucciones dictadas por los Órganos competentes.
Art. 16. Análisis.
16.1 Las pruebas periciales analíticas se realizarán en Laboratorios oficiales o en los privados acreditados por la Administración para estos fines, empleando para el análisis los métodos que, en su caso, se encuentren oficialmente aprobados y, en su defecto, los recomendados nacional o internacionalmente.
16.2 El Laboratorio que haya recibido la primera de las muestras, a la vista de la misma y de la documentación que se acompañe, realizará el análisis y emitirá a la mayor brevedad posible los resultados analíticos correspondientes y en caso de que se le solicite, un informe técnico, pronunciándose de manera clara y precisa sobre la calificación que le merezca la muestra analizada.
16.3 Cuando del resultado del análisis inicial se deduzcan infracciones a las disposiciones vigentes, se incoará expediente sancionador de acuerdo con el procedimiento contenido en la presente disposición. En este caso, y en el supuesto de que el expedientado no acepte dichos resultados, sin perjuicio de acreditar lo que convenga a su derecho por cualquier medio de prueba, podrá solicitar del instructor del expediente, la realización del análisis contradictorio, de acuerdo con una de las dos posibilidades siguientes:
- Designando, en el plazo de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación del pliego de cargos, Perito de parte para su realización en el Laboratorio que practicó el análisis inicial, siguiendo las mismas técnicas empleadas por éste y en presencia del técnico que certificó dicho análisis o persona designada por el mismo. A tal fin, el instructor del expediente o el propio Laboratorio comunicara al interesado fecha y hora.
- Justificando ante el instructor, en el plazo de ocho días hábiles a partir de la notificación del pliego de cargos, que el ejemplar de muestra correspondiente ha sido presentado en un Laboratorio oficial o privado autorizado, para que se realice el análisis contradictorio por el técnico que designe dicho Laboratorio utilizando las mismas técnicas empleadas en el análisis inicial.
El resultado analítico y, en su caso, el informe técnico complementario deberán ser remitidos al instructor del expediente en el plazo máximo de un mes, a partir de la notificación del pliego de cargos, entendiéndose que transcurrido dicho plazo sin haberse practicado el análisis y haberse comunicado al instructor, el expedientado decae en su derecho.
16.4 La renuncia expresa o tácita a efectuar el análisis contradictorio o la no aportación de la muestra obrante en poder del interesado, supone la aceptación de los resultados a los que se hubiese llegado en la práctica del primer análisis.
16.5 Si existiera desacuerdo entre los dictámenes de los análisis inicial y contradictorio se designará por el Órgano competente otro Laboratorio oficial u oficialmente acreditado que, teniendo a la vista los antecedentes de los anteriores análisis y utilizando la tercera muestra realizará con carácter urgente un tercer análisis que será dirimente y definitivo.
16.6 Los gastos que se deriven por la realización del análisis contradictorio serán de cuenta de quien lo promueva; los originados por la realización de los análisis inicial y dirimente serán a cargo de la Empresa encausada, salvo que los resultados del dirimente rectifiquen los del análisis inicial, en cuyo caso ambos serán sufragados por la Administración. El impago del importe de los análisis inicial y dirimente, cuando sean de cargo del expedientado dará lugar a que se libre la oportuna certificación de apremio, para su cobro con arreglo al Estatuto General de Recaudación.
16.7 En el supuesto de productos alimenticios de difícil conservación en su estado inicial o de productos perecederos en general, la prueba pericial analítica podrá practicarse según una de las dos modalidades siguientes:
a) La prueba analítica inicial se practicará de oficio en el Laboratorio designado al efecto por el Organismo competente notificándose al interesado cuando del resultado de dicho análisis se deduzcan infracciones a las disposiciones vigentes, para que, si lo desea, concurra al análisis contradictorio en el plazo que se señale, asistido de Perito de parte.
b) En los casos en que sea necesaria una actuación urgente, o en los que por razones técnicas fuese conveniente, la prueba pericial analítica se practicará de oficio en el Organismo competente, previa notificación al interesado para que concurra asistido de Perito de parte, en el plazo que se señale, a fin de realizarse en un solo acto el análisis inicial y el contradictorio sobre las muestras aportadas por la Administración y el interesado.
16.8 Igual providencia podrá adoptarse, convocando a un mismo acto y en el mismo Laboratorio a tres Peritos, dos de ellos nombrados por la Administración y uno en representación del interesado, para que practiquen los análisis inicial, contradictorio y, en su caso, el dirimente, sin solución de continuidad, cuando las situaciones de peligro para la salud pública o la importancia económica de la mercancía cautelarmente inmovilizada así lo aconsejen.
16.9 También podrán realizarse análisis o pruebas, en el mismo lugar de la inspección, cuando la naturaleza del producto así lo aconseje, si bien en tal supuesto habrán de practicarse por personal debidamente titulado y autorizado por Órgano competente, y ofreciéndose en el mismo acto la posibilidad de prueba contradictoria conforme a cualquiera de las alternativas previstas en el apartado 7 de este mismo artículo.
16.10 Cuando la inspección investigue características de calidad de productos presentados en forma natural y sometidos a normalización y esta investigación no requiera la práctica de pruebas analíticas -cual es el caso de las frutas, hortalizas, canales de especies animales, etc-, se efectuarán los siguientes trámites:
- El Inspector hará constar en el acta los hechos y circunstancias que considere se ponen de manifiesto en la partida inspeccionada.
- El inspeccionado hará constar en el acta la aceptación de tales extremos o su discrepancia con los mismos; en este supuesto, tras la intervención de la mercancía, y en el plazo de dos días contados a partir de la inspección, solicitará la realización de una nueva inspección por otro Inspector del Departamento, que deberá tener al menos igual jerarquía administrativa que el Inspector actuante. En dicha inspección, el interesado podrá designar Perito de parte concurriendo también a la nueva inspección el Inspector que levantó acta inicial.
Los dictámenes evacuados por ambas partes se harán constar en el acta de esta última inspección, a la cual podrán acompañarse pruebas documentales, fotografías, etc.
Todo lo actuado se elevará a la autoridad competente que acordará la incoacción del expediente sancionador, si lo estima procedente.
Sin que ninguna de dichas prescripciones se hubiera ni tan siquiera intentado realizar por los responsables de la empresa demandada, por tanto, sin que del procedimiento absolutamente heterodoxo utilizado por la mercantil se pueda predicar las virtudes de asepsia y objetividad que se pretende obtener. Pero aún un mínimo criterio de prudencia, imparcialidad y objetividad -dada la pregonada extrema gravedad de la falta laboral cometida por parte del actor y en proporción a la misma- hubiera sido preciso para que en el preciso momento de observar el citado responsable la acción realizada por el actor, hubiera envasado,ad exemplum, en ese mismo momento el trozo de carne supuestamente contaminado, otro no manipulado y también tomado muestra del producto químico utilizado en su sazonamiento, o al menos alejarlo de la fuente de contaminación de la misma; pero una vez constatado por éste que dicho producto fue depositado en un cubo de basura junto con otros elementos orgánicos y con el propio envase (no absolutamente cerrado, sino permeable o no hermético) que contenía las sustancias químicas no permitidas, es evidente, que dicho trozo de carne carece ya de validez a los efectos analíticos pretendidos, o al menos no cabe predicar de su análisis la suficiente asepsia para aseverar, sin ningún género de duda, que la muestra analizada se correspondía en su contenido y composición, exactamente, con la originariamente manipulada por el actor, por tanto, inhábil a los efectos sancionadores extintivos pretendidos.
- Sobre ello, son también datos indiciarios a tener en cuenta que, tal y como ha manifestado el propio testigo propuesto por la empresa en su calidad de 'Encargado' del supermercado (D. Federico ), es práctica de control habitual en la empresa demandada que tres o cuatro veces al año se realice, aleatoriamente y sin previo aviso, un muestreo en las secciones de carnicería y charcutería de cada uno de los supermercados de la cadena para el análisis de diferentes piezas y productos de carnicería y charcutería existentes, sin que en ninguno de los mismos, al menos en los últimos 4 años, se hayan obtenido muestras de trazas o elementos químicos no permitidos en el supermercado donde presta sus servicios profesionales el actor y del que es responsable de dichas secciones. De ello se podría deducir que no podría ser una práctica habitual del actor -por su cuenta y riesgo- expandir dichos productos alérgenos para obtener un tono rosáceo de la carne expuesta al público para su venta si sabía que podía ser evidenciada dicha existencia en las carnes en cualquiera de los análisis aleatorios que la empresa con habitualidad realizaba, y nunca en más de 15 muestreos se obtuvo el más mínimo resultado sospechoso de dicha manipulación cárnica.
- También es digno de mención que, pese a lo manifestado por el Dr. Anibal (que según refiere él mismo descubrió en la fecha referida que en la propia zona de carnicería, sobre unas estanterías, el actor tenía varios tarros con productos prohibidos por la empresa como aditivos o conservantes cárnicos) y por lo expuesto en la carta de despido (que el actor tenía 'en el mostrador de venta de la sección varios productos caducados, en concreto, unos zarajos, unos higaditos de pollo y una barra de embutido de pavo marca Tello'), si aquéllos productos eran habitualmente utilizados por el trabajador para sazonar artificiosamente la carne y éstos estaban caducados (alguno de 'varios meses', según la testifical del responsable), y tan evidente era su presencia, sería absolutamente sorprendente que la Inspección realizada por Sanidad breves días antes no los hubiera detectado, analizado y así al menos constatado en el acta levantada al cursar una visita al supermercado, pero nada de ello se expone, cuando de la simple lectura del acta se puede evidenciar la exhaustividad y rigor de la inspección realizada.
- También es un dato (aún indiciario) que llama la atención, analizar la motivación que tendría el actor para realizar dicha actuación tan grave en contra de rigurosas y admonitorias órdenes empresariales en dicho sentido, pues descartado el móvil económico, como en un principio mantuvo la representación letrada de la demandada y pese a la gruesa inexactitud del testimonio prestado por el Sr. Anibal (según el cual el actor obtendría un 10% del beneficio neto económico mensual de la venta del producto), tras insistir este juzgador en preguntar a los distintos testigos de la empresa que identificaran y concretaran en las nóminas del actor la concreta cuantía y concepto que por dichas comisiones por ventas obtendría en tan onerosas cuantías, finalmente, se evidenció que la cantidad económica total anual que la empresa satisface al actor por 'incentivos por ventas' asciende a 137,90 €, esto es, si dividimos los 151 días de trabajo que el actor prestó en el año 2.017 entre la citada cantidad económica se obtiene que el actor obtuvo por cada uno de los días trabajados por dicho plus salarial sobre el total de productos cárnicos y charcuteros vendidos, la cantidad de 0,91 €/día (o 21,57 €/mes), no siendo razonable entender que hubiera podido ser la económica la motivación de su actuación en los términos descritos por la empresa, ni que conociendo la absoluta prohibición de la empresa en adicionar a la carne dichos productos, se arriesgara a ser gravemente sancionado por tan escasa cuantía económica en uno sólo de los múltiples productos puestos a la venta, máxime conociendo los análisis aleatorios que con habitualidad realiza la mercantil de los productos cárnicos.
- Finalmente, aún admitiendo a meros efectos dialécticos la narración de los hechos efectuada por la empresa, la misma tampoco ha acreditado que los alérgenos detectados en el trozo de carne analizada (alérgeno sulfitos -denominado AQ-420- y alérgeno lactosa -AM-725-) sean de la gravedad alimentaria pregonada por la empresa, pues según se desprende de la simple lectura del Reglamento CE 1333/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, sobre aditivos alimentarios (DOL 354 de 31.12.2008), los 'sulfitos' son la denominación genérica que se le otorga a un grupo de sustancias empleadas como conservantes de los alimentos, pudiéndose presentar de diferentes formas, pero sin que entre las expuestas en el apartado g) que las contiene, se exponga la denominación AQ-420. Tampoco la lactosa aparece como 'aditivo', según la denominación que de dicho concepto alimentario se expone en el citado Reglamento 1333/2008 (será aditivo 'Toda sustancia que normalmente no se consuma como alimento en sí misma, ni se use como ingrediente característico de los alimentos, tengo o no valor nutritivo y cuya adición intencionada a un alimento durante su fabricación, transformación, preparación, tratamiento, envasado, transporte o almacenamiento tenga por efecto, o quepa razonablemente prever que tenga por efecto, que el propio aditivo o sus subproductos se conviertan directa o indirectamente en u componente del alimento'), y la lactosa no puede ser así conceptuada, al ser un ingrediente o componente del propio alimento. En consecuencia, y siguiendo la argumentación de la empresa, si los sulfitos son conservantes, pero no colorantes, y la lactosa no es ni un aditivo, ni se puede usar con fines colorantes, es absolutamente irrazonable y falto de rigor la argumentación expuesta por la empresa de que el actor utilizó dichos productos para obtener un color rosáceo a la carne de ternera, sin que ni sirva para ello, ni se haya acreditado cuál sería su finalidad última, ni tampoco haya acreditado por medio alguno la prohibición de la empresa en la utilización de los mismos, por lo que no acredita, en última instancia, la contravención por el actor de orden empresarial alguna impuesta por la propi a empleadora.
En consecuencia, no habiendo cumplido la empresa mínimamente con la carga probatoria que el compete (onus probandi) en orden a acreditar la veracidad y gravedad de los hechos imputados al actor, así como su adecuación y proporcionalidad a la graduación que por ellos se puede imponer, según la tipificación sancionadora expuesta en la norma convencional de referencia ( artículos 30 , 31 y 32 del Convenio Colectivo de Comercio para la provincia de Cuenca), y en aplicación de lo dispuesto en los precitados artículos 55.4 del E.T . y 108.1 de la L.R.J.S ., procede calificar el despido como improcedente.
CUARTO.-Todo ello conlleva, a concluir que el empleador no ha cumplido cabalmente con los requisitos formales y materiales que legalmente le son exigibles para entender realizado conforme a Derecho el despido disciplinario del actor, sin que haya quedado acreditado debidamente la existencia de las causas que lo motivarían.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.4 del E.T ., aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y artículo 108.1 de la L.R.J.S ., es necesario declarar improcedente el despido del actor, y de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de Febrero de medidas urgentes para la Reforma del Mercado Laboral (B.O.E. nº 36 de 11 de febrero de 2.012) en relación con el artículo 56.1 del E.T ., y con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la L.R.J.S ., procede condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del actor, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido (31 de julio de 2.017) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización en cuantía equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, desde el inicio de la relación laboral (el 2 de julio de 2.001) hasta el 11 de febrero de 2.012, y desde dicha fecha hasta la fecha del despido una indemnización de 33 días por año de servicio, partiendo como módulo del salario, el establecido en el hecho probado primero de la sentencia, resultando una antigüedad de 10 años, 7 meses y 22 días para el primer periodo, y de 5 años, 5 meses y 20 días para el segundo periodo, con los siguientes montantes, respectivos, 25.497,60 € y 9.641,28 €, siendo el total indemnizatorio de 35.138,88 €.
QUINTO.-En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia.
SEXTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la L.R.J.S ..
Vistoslos preceptos de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMO, en su petición subsidiaria, la demanda formulada por D. Secundino , por DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra la empresa FIESTA FOODS, S.L., habiendo comparecido el MINISTERIO FISCAL, y en su consecuencia se declara la IMPROCEDENCIA del despido del actor, realizado el 31 de Julio de 2.017, condenando a la empresa demandada a que dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente opte, ante este mismo Juzgado, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a su efectiva reincorporación en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido, a razón de 53,12 € diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 35.138,88 €.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación a través de este Juzgado y ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, anunciándolo en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, previo ingreso si recurriera la/s empresa/s demandada/s, en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banco de Santander, cuenta nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, concepto 1619000069076217, de la cantidad importe de la condena que le ha sido impuesta, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, más un nuevo ingreso en la misma clave de 300 euros en concepto de depósito, todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
