Sentencia SOCIAL Nº 15/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 401/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2019/0037437

ROLLO Nº : 401/20

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO y DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID

Autos de Origen: 781/2019

RECURRENTE/S: ACCIONA CONSTRUCCIÓN S.A.

RECURRIDO/S: D. Aurelio Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 15

En el recurso de suplicación nº 401/20 interpuesto por el Letrado D. CARLOS SANZ IZQUIERDO,en nombre y representación de ACCIONA CONSTRUCCIÓN S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 781/2019 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Aurelio contra ACCIONA CONSTRUCCIÓN S.A. y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Aurelio frente a Acciona Construcción, S.A.:

'1.- Declaro la NULIDAD del despido de D. Aurelio.

2.- Condeno a Acciona Construcción, S.A., a la readmisión inmediata de D. Aurelio en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido del trabajador, así como al abono al mismo de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido hasta la de su incorporación de nuevo a la empresa, debiendo, por su parte, el demandante, una vez sea firme la sentencia, reintegrar la indemnización percibida como consecuencia de la extinción del contrato.

3.- Condeno, asimismo, Acciona Construcción, S.A., a indemnizar a D. Aurelio en la cantidad de 10.000 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Aurelio ha prestado sus servicios profesionales para Acciona Construcción, S.A., desde el 4/8/2003, con la categoría profesional de Oficial 2.ª, mediante contrato indefinido, como pintor, en el parque de maquinaria de la localidad de Noblejas (Toledo), percibiendo un salario bruto mensual, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, de 2.002,81 euros.

SEGUNDO.-El trabajador ostenta la condición de Secretario de Organización de la Sección Sindical de Progresa y Autonomía (PROGRESA) en Acciona Construcción, S.A., en Toledo, constituida en fecha 17/10/20017.

TERCERO.-En fecha 9 de junio de 2014 se realizó visita por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo al centro de trabajo de Acciona Construcción, S.A., sito en localidad de Noblejas, en virtud de la denuncia, en materia de seguridad e higiene en el trabajo, presentada por D. Aurelio, por la posible presencia de plomo en sangre tras un reconocimiento médico, considerando el trabajador que es consecuencia de la utilización de un calderín que expulsaba aire contaminado, declarándose la falta de competencia para conocer de la denuncia en informe de 22/9/2014.

El 7/9/2016, D. Aurelio presentó igualmente denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid frente a Acciona Construcción, S.A., alegando que presenta dolencias en el sistema respiratorio debido a la inhalación de sustancias tóxicas del calderín de pintura a través de la mascarilla conectada la misma en el centro de trabajo de Torrejón de Arroz, emitiéndose informe en el que se refiere que no se entra en el fondo del asunto porque los hechos denunciados ocurrieron en el año 2011 y el tema estaba siendo estudiado por la Inspección de Trabajo Toledo.

La Sección de Salud Laboral de la Dirección Provincial de la Consejería de Sanidad de Toledo remitió a Acciona Construcción, S.A., el informe emitido el 6/7/2018 en el que significa que no procede indicarle recomendaciones puesto que la enfermedad del trabajador no se trata de una enfermedad profesional.

Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en fecha 16/5/2018, comunicó a Acciona Construcción, S.A., que ha modificado la declaración inicial de realizada, en observación, de enfermedad profesional del trabajador en contingencias comunes.

CUARTO.-Acciona Construcción, S.A., mediante carta de 6/6/2019, comunicó a D. Aurelio la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos desde la fecha, por causas organizativas y de producción. Se aduce en la comunicación extintiva que, a pesar de haber efectuado un ajuste dirigido a mejorar su situación, debido a la caída del volumen de actividad en el sector de la ingeniería civil y construcción, el mantenimiento de niveles bajos de licitación y obras, y que las labores de pintor son cada vez más escasas, la empresa ya no puede seguir manteniendo su puesto de trabajo por no preverse una próxima adjudicación donde sea necesario otro puesto de pintor, cuyo contenido íntegro damos por reproducido.

Le empresa abonó a D. Aurelio una indemnización por despido objetivo por importe de 20.873,20 euros, una indemnización complementaria por falta de cumplimiento del preaviso de 731,40 euros y el finiquito como consecuencia de la extinción de la prestación de servicios.

QUINTO.-Acciona Construcción, S.A., también acordó, con efectos desde el 19/12/2017, los despidos por causa objetiva de los trabajadores D. Fausto, D. Felipe y D. Florentino, terminando los actos de conciliación con avenencia. D. Fausto y D. Florentino aceptaron la indemnización que se ofrecía por la empresa, declarándose finiquitada la relación laboral, acordándose respecto de D. Felipe, que ostenta la condición de secretario General de la mencionada Sección Sindical, su readmisión.

SEXTO.- En fecha 14/6/2019, D. Aurelio presentó papeleta de conciliación ante el SMAC. El 4/7/2019 se celebró el acto de conciliación que terminó sin avenencia entre las partes.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13.01.20.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declara la nulidad del despido de Don Aurelio; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA, destinando la totalidad de su recurso al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la magistrada de instancia. En primer lugar, denuncia la compañía la infracción de los artículos 8 y 10 de la LOLS en relación con el artículo 68.b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina jurisprudencial y judicial que cita. Afirma quien recurre que el actor no goza de la condición de delegado sindical LOLS, de conformidad con lo previsto en la LOLS con lo que no le resultan de aplicación las garantías de permanencia en la compañía a los efectos de despido apreciados por la juzgadora al no tener la condición de delegado de personal ni miembro del comité de empresa. El actor únicamente es miembro afilado al sindicato Progresa y Autonomía en el que ocupa el puesto de Secretario de Organización, pero no reúne las condiciones, insiste del artículo 10 LOLS: formar parte de una empresa o centro de trabajo con más de 250 trabajadores y pertenecer a un sindicato con representación en el comité de empresa del centro de trabajo, circunstancia ésta no concurrente en el caso que nos ocupa, por lo que el sindicato al que pertenece el actor sólo contaría con los derechos enunciados en el artículo 8 LOLS: en concreto constituir secciones sindicales, celebrar reuniones y recibir información.

En el mismo sentido, carecería de las garantías contenidas en el artículo 68 ET al no ser un delegado sindical LOLS.

Se opone el trabajador al recurso manifestando que la empresa hace una interpretación interesada de los hechos, pues la Sentencia alude a la absoluta ausencia de datos que justifican el despido. A su juicio, es su situación de salud cuya tutela se viene reclamando desde hace años, unida a la condición de secretario del Sindicato al que pertenece indicios suficientes para colegir la actitud espuria que ha presidido la decisión empresarial.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas:

- D. Aurelio ha prestado sus servicios profesionales para Acciona Construcción, S.A., desde el 4/8/2003, con la categoría profesional de Oficial 2.ª, mediante contrato indefinido, como pintor, en el parque de maquinaria de la localidad de Noblejas (Toledo), percibiendo un salario bruto mensual, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, de 2.002,81 euros (hecho probado primero).

- El trabajador ostenta la condición de Secretario de Organización de la Sección Sindical de Progresa y Autonomía (PROGRESA) en Acciona Construcción, S.A., en Toledo, constituida en fecha 17/10/20017 (hecho probado segundo).

- El día 9 de junio de 2014 la Inspección Provincial de Toledo de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección al centro de trabajo de Acciona Construcción, S.A., sito en localidad de Noblejas, en virtud de la denuncia, en materia de seguridad e higiene en el trabajo, presentada por D. Aurelio, por la posible presencia de plomo en sangre tras un reconocimiento médico, considerando el trabajador que es consecuencia de la utilización de un calderín que expulsaba aire contaminado, declarándose la falta de competencia para conocer de la denuncia en informe de 22/9/2014 (hecho probado tercero).

- El 7/9/2016, D. Aurelio presentó igualmente denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid frente a Acciona Construcción, S.A., alegando que presenta dolencias en el sistema respiratorio debido a la inhalación de sustancias tóxicas del calderín de pintura a través de la mascarilla conectada la misma en el centro de trabajo de Torrejón de Arroz, emitiéndose informe en el que se refiere que no se entra en el fondo del asunto porque los hechos denunciados ocurrieron en el año 2011 y el tema estaba siendo estudiado por la Inspección de Trabajo Toledo.

La Sección de Salud Laboral de la Dirección Provincial de la Consejería de Sanidad de Toledo remitió a Acciona Construcción, S.A., el informe emitido el 6/7/2018 en el que significa que no procede indicarle recomendaciones puesto que la enfermedad del trabajador no se trata de una enfermedad profesional.

Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en fecha 16/5/2018, comunicó a Acciona Construcción, S.A., que ha modificado la declaración inicial de realizada, en observación, de enfermedad profesional del trabajador en contingencias comunes (hecho probado tercero).

- Acciona Construcción, S.A., mediante carta de 6/6/2019, comunicó a D. Aurelio la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos desde la fecha, por causas organizativas y de producción. Se aduce en la comunicación extintiva que, a pesar de haber efectuado un ajuste dirigido a mejorar su situación, debido a la caída del volumen de actividad en el sector de la ingeniería civil y construcción, el mantenimiento de niveles bajos de licitación y obras, y que las labores de pintor son cada vez más escasas, la empresa ya no puede seguir manteniendo su puesto de trabajo por no preverse una próxima adjudicación donde sea necesario otro puesto de pintor, cuyo contenido íntegro damos por reproducido.

La empresa abonó a D. Aurelio una indemnización por despido objetivo por importe de 20.873,20 euros, una indemnización complementaria por falta de cumplimiento del preaviso de 731,40 euros y el finiquito como consecuencia de la extinción de la prestación de servicios (hecho probado cuarto).

- Acciona Construcción, S.A., también acordó, con efectos desde el 19/12/2017, los despidos por causa objetiva de los trabajadores D. Fausto, D. Felipe y D. Florentino, terminando los actos de conciliación con avenencia. D. Fausto y D. Florentino aceptaron la indemnización que se ofrecía por la empresa, declarándose finiquitada la relación laboral, acordándose respecto de D. Felipe, que ostenta la condición de secretario General de la mencionada Sección Sindical, su readmisión.

SEGUNDO:Llegados a este punto, hemos de recordar que el artículo 68.b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores previene que los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, entre otras, las siguientes garantías: prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical establece en su apartado a) que Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.

Por su parte el artículo 9 del mismo cuerpo legal en su apartado primero dispone que en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala:

De 250 a 750 trabajadores: Uno.

De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro.

Interpretando este precepto hemos de traer a colación la Sentencia de la Sala Cuarta de 22 de noviembre de 2016 (Rrcud. 1319/2015) que viene a señala que 'distintos tipos de delegados sindicales que cabe entender se regulan en la LOLS; y, así, entre las más recientes, en la STS/IV 18-octubre-2016 (rco 244/2015 ), se afirma que: ' La doctrina de la Sala en orden a interpretar los preceptos -estatales- referidos, puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a).- La doctrina del TC, desde muy temprano dejó claro que se pueden constituir Secciones Sindicales de Empresa en cualquier empresa o centro de trabajo, aunque su dimensión sea igual o inferior a 250 trabajadores, pues así lo reconoce el art. 8 de la LOLS ; pero si estas secciones nombran delegados sindicales [así, en minúsculas] carecerán -salvo que otra cosa se diga por convenio colectivo- de los derechos y garantías que el art. 10 LOLS otorga a los Delegados Sindicales de las empresas -o, en su caso, centros de trabajo- de más de 250 trabajadores ( SSTS 18/07/14 -rco 91/13 ; y 25/03/15 -rco 245/14 ). De esta manera, resultando evidente la necesidad de que la Sección sindical, como órgano pluripersonal, se exprese frente a terceros a través de personas físicas que actúen como representantes externos que ejercitan las facultades que integran la libertad sindical, las diversas facultades atribuidas a los mismos permiten distinguir - conforme a lo dicho- entre los Delegados Sindicales propiamente dichos, que son los que gozan de las prerrogativas del art. 10 LOLS, y los 'delegados' impropios que no disfrutan de ellas, aunque sí de las que confiere el art. 8.1 LOLS ( SSTS 26/06/2008-rco 18/2007; y 12/07/2016-rco 361/2014).

b).- 'Ello permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS. En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley, y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical. El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras: portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley, etc., e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos' ( SSTS 26/06/08 -rco 18/07 ; y 12/07/16 -rco 361/14 ).'.

Por consiguiente, atendiendo a la referida doctrina no todo integrante de una sección sindical puede ser calificado como 'delegado sindical' con las garantías de la LOLS o como comúnmente se conoce 'delegado LOLS', pues es preciso que la sección sindical a la que pertenezca reúnalos requisitos de representatividad a que se refiere la norma. Y en el singular caso que nos ocupa, se declara probado en el hecho probado segundo de la Sentencia de instancia que el actor ostenta la condición de Secretario de Organización de la Sección Sindical de Progresa y Autonomía (PROGRESA) en Acciona Construcción, S.A., en Toledo, constituida en fecha 17/10/20017, pero no que tal sindicato tenga implantación en los órganos de representación unitaria de la empresa o de cualquiera de sus centros de trabajo, con lo que la condición de delegado sindical que posee el Señor Aurelio ha de ser incluida en esa segunda categoría definida por la jurisprudencia, desprovista de las garantías del artículo 10 LOLS; y por consiguiente, de la preferencia de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo 68.b) ET más arriba transcrito. Por tanto, el recurso ha de ser acogido en este punto, no pudiendo ser calificado el despido de nulo en atención a esta exclusiva circunstancia.

TERCERO:En segundo término, denuncia la compañía como infringidos los artículos 52,c) y 53,1 del ET en relación con la doctrina jurisprudencial que los desarrolla. Se dice que la Sentencia y sus hechos omiten toda referencia a la defensa efectuada por su parte, quien a través de las prueba documental y testifical acreditó que el volumen de actividad del centro de trabajo donde laboral el actor ha sufrido una notable disminución en tareas de pintura, habiendo procedido a despedir al testigo por ser el menos polivalente, si bien también se procedió a otras extinciones a las que se refiere la propia juzgadora en el hecho probado quinto de su sentencia.

Se opone al motivo el actor pues considera que la prueba testifical practicada en el plenario a instancia de la compañía mostraba un evidente interés de parte, persiguiendo únicamente la empresa reinterpretar los hechos a su interés, por lo que interesa la íntegra ratificación de la sentencia por sus propios argumentos.

Sentado lo anterior, hemos de recordar que la actora perseguía en su escrito de demanda en primer lugar la calificación de nulidad del despido por lesión del derecho de libertad sindical, así como por lesión del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad; y de manera subsidiaria la improcedencia por no contener la carta de despido datos suficientes para obtener un cabal y suficiente conocimiento de los hechos sobre los que se soporta la causa objetiva aducida por la empresa, no ofreciéndose en ella dato económico alguno.

Habiendo acogido la juzgadora el primer motivo de nulidad obvió pronunciarse en su resolución sobre la concurrencia de los restantes motivos referidos, por lo que le cabía al trabajador, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS alegar en su escrito de impugnación motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. Sin embargo, nada de esto ha acontecido con lo que ha de ajustarse la Sala a los estrictos términos del debate entrando únicamente a ponderar la suficiencia de contenido de la comunicación extintiva.

En este sentido, hemos de recordar que interpretando el artículo 55,1 del ET, entre otras la reciente sentencia de la Sala Cuarta de 2 de julio de 2020 (recud. 728/2018) recuerda que 'El párrafo primero del artículo 55.1 ET establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.(...) Al respecto, hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ....

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011) señala que: 'La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Reiteramos que nos inclinamos por 'el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Pues bien, atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial, y descendiendo al singular caso que nos ocupa, resulta acreditado que mediante carta de 6/6/2019, la empleadora comunicó a D. Aurelio la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos desde la fecha, por causas organizativas y de producción. Se aduce en la comunicación extintiva que, a pesar de haber efectuado un ajuste dirigido a mejorar su situación, debido a la caída del volumen de actividad en el sector de la ingeniería civil y construcción, el mantenimiento de niveles bajos de licitación y obras, y que las labores de pintor son cada vez más escasas, la empresa ya no puede seguir manteniendo su puesto de trabajo por no preverse una próxima adjudicación donde sea necesario otro puesto de pintor, cuyo contenido íntegro damos por reproducido (hecho probado cuarto).

En concreto la comunicación extintiva obra a los folios 13 a 15 de las actuaciones y en ella se puede comprobar cómo la causa objetiva escogida por la compañía fue de tipo organizativo y productivo pudiéndose leer lo siguiente: 'Evolución de la Empresa: 'Como Ud. Conoce, la empresa ha adoptado en los últimos años medidas dirigidas a mejorar su situación son una reestructuración importante en sus oficinas, obras y almacenes, disminuyendo los gastos generales en alquileres, mensajería, comunicaciones y desplazamientos. Sin embargo, debido a la falta de recuperación del sector tales medidas han resultado del todo insuficientes. A pesar de haber efectuado el citado ajuste para intentar adecuar las necesidades de la demanda a los recursos de la empresa, la caída del volumen de la actividad de la ingeniería civil y construcción tanto en España como en el mercado internacional ha ocasionado la disminución de la cifra de negocios de la empresa. El mantenimiento de niveles bajos de licitación y obras a ejecutar sigue provocando un desajuste en el nivel de empleo y de horas trabajadas por los empleados de la empresa, que resulta excesiva en función de la pérdida de proyectos y la caída de actividad y está concatenada con la causa organizativa al generar un excedente de personal por departamentos que no se corresponde con la carga de trabajo actual y prevista'

En cuanto a la 'afectación de su puesto de trabajo' indicó la compañía que: 'teniendo en cuenta las circunstancias expuestas en los párrafos precedentes la empresa ha intentado su recolocación en proyectos activos de la compañía con el objetivo de mantener su puesto de trabajo. Sin embargo, las labores de pintor cada vez son las escasas, por lo que se dificulta la recolocación en otro parque de maquinaria o en otra obra concreta. Asimismo, sus tareas pueden ser perfectamente asumidas por el resto de plantilla de pintores que dispone la empresa y que además tienen perfiles más polivalentes que pueden ser más ventajosos para la actividad del parque'.

Como se comprueba, en ningún lugar de la misiva aportó la compañía dato alguno que individualizara la situación por la que dice atravesaba, limitándose a ofrecer afirmaciones generales y abstractas acerca de una situación de disminución de su volumen de negocio (pero desconociendo cuál era la situación vigente al tiempo de operar el despido en comparación con tiempos pretéritos); así como la adopción de unas supuestas e infructuosas medidas de reajuste anteriores que no se concretan ni en cuanto a su contenido ni temporalmente.

También se refiere la empresa, en relación a la justificación de la selección del trabajador como, al parecer, único pintor afectado por la medida objetiva, a una presunta polivalencia del resto de sus compañeros de categoría y centro, pero tampoco se especifica en qué habilidades profesionales queda concretada, ni que cualificación profesional tiene aquéllos respecto del actor.

Toda esta esta ausencia de datos impide obtener al trabajador ese cabal y suficiente conocimiento de los hechos sobre los que la compañía adoptaba su decisión, pues toda ella se construía a base de imprecisiones y ambigüedades contrarias a los requisitos de claridad a que se refiere la doctrina jurisprudencial más arriba estudiada.

La aplicación de la doctrina que nos ocupa al caso que nos ocupa daría lugar a compartir las conclusiones que de manera sucinta expone la juzgadora en el tercero de sus fundamentos de derecho relativo a que la 'la carta de despido no contiene los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial al no ofrecer los datos y cifras concretas que han dado lugar a los motivos esgrimidos para proceder al despido del trabajador' no justificándose tampoco 'la imposibilidad de operar dicha preferencia entre trabajadores que excluya tal derecho'.

Por consiguiente, el despido del actor ha de ser calificado del improcedente, con lo efectos previstos en el artículo 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, debiendo optar la compañía en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre readmitir al actor en las mismas condiciones que venía disfrutando al tiempo del despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos de despido hasta la de la efectiva reincorporación a razón de 65,84 euros diarios; o a indemnizarle en la cuantía de 41363,98 euros.

QUINTO:La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente, en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA,, contra la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Refuerzo Social número 17 de los de Madrid; en el procedimiento 781/2019 sobre despido; y revocando el fallo de la misma DECLARAR la improcedencia del despido de don Aurelio operado por la demandada con efectos de 6 de junio de 2019, debiendo optar la compañía en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre readmitir al actor en las mismas condiciones que venía disfrutando al tiempo del despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos de despido hasta la de la efectiva reincorporación a razón de 65,84 euros diarios; o a indemnizarle en la cuantía de 41363,98 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 401/20 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 401/20), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.