Sentencia Social Nº 150/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1548/2002 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Marzo de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Julieta contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 1/2000 sobre derechos, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Julieta contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 25 de marzo 2002 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora, con DNI nº NUM000 viene prestando servicios para la entidad demandada, con antigüedad de 4-11-1986, como Ayudante de Cocina, percibiendo el salario establecido en el Convenio Colectivo vigente del Personal Laboral de la CAC, y con destino en el CP Alcalde Diego Trujillo. SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente de tráfico en el año 1997 y fue intervenida de una hernia discal L4-L5 en el año 1998. Según informe del SCS, Hospital General Dr. Negrín, de 26-7- 2001, la actora presenta a la exploración lumbar los siguientes hallazgos: 'Se aprecia una ligera rectificación de la lordosis fisiológica lumbar con cambios degenerativos moderados en prácticamente en la totalidad de los espacios discales lumbares aunque más marcados en los cuatro últimos interespacios. En ninguno de ellos evidenciamos imágenes sugestivas de hernia discal ni descompresión radicular. Tampoco apreciamos cambios post-quirúrgicos en el interespaciado L4-L5, no existiendo fibrosis epidural significativa que justifique compresión radicular'. TERCERO.- La actora solicitó a la Consejería demandada cambio de puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Colectivo, en fecha 8-10-1999 considerando la demandada que, a pesar de tener en cuenta su petición, no procedía tal cambio, pues que ningún informe médico lo aconsejaba. La actora no solicita un cambio de puesto de trabajo, sino que se le asigne una de las siguientes categorías: Auxiliar Administrativo, Subalterno-Telefonista o Vigilante de Biblioteca, incluidas dentro de su mismo grupo profesional. CUARTO.- La actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 8-10-1999.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Julieta frente al GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, debo absolver y absuelvo a la demandada de la petición deducida en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, Dª Julieta , trabajadora que presta servicios desde el 4 de noviembre de 1986 en el Colegio Público Alcalde Diego Trujillo de Gáldar, dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina, la cual reclamaba que se declara su derecho a que se le cambiara de su puesto de trabajo a otro compatible con su estado de salud. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando los pedimentos de la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la actora, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente:

"La actora, con DNI nº NUM000 viene prestando servicios para la entidad demandada, con antigüedad de 4-11-1986, como Ayudante de Cocina, percibiendo el salario establecido en el Convenio Colectivo vigente del Personal Laboral de la CAC, y con destino en el CP Alcalde Diego Trujillo. Que las funciones que desempeña la actora como Ayudante de Cocina son las que se regulan en el Catálogo de Funciones del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y consisten en: 1º.- Atender la limpieza, mantenimiento y funcionamiento de la maquinaria, utensilios, menaje de mesa y dependencias de la cocina. 2º.- Colaborar en el despiece de carnes y pescados, así como en el tratamiento de alimentos en general. 3º.- Retirar y trasladar los residuos resultantes del tratamiento de alimentos al depósito con los medios adecuados".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 49 de las actuaciones, consistente en fotocopia simple de una hoja mecanografiada en la que constan las funciones de los Ayudantes de Cocina de la Consejería demandada.

B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de la solicitud de cambio de puesto de trabajo realizada por la actora a la Consejería demandada, por la siguiente:

"La actora solicitó a la Consejería demandada cambio de puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo, en sucesivas ocasiones y que no fueron resueltas. Que con fecha 3 de enero del año 2000 la actora vuelve a solicitar el cambio de trabajo por motivos de salud y por la demandada, en carta de fecha de 13 de abril de 2000, se le comunicó que en la próxima recolocación de Comedores Escolares para el curso 2000/2001 se tendría en cuenta dicha circunstancia. La actora solicita un cambio de puesto de trabajo que sea más compatible con su estado de salud".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 5, 8, 27, 48, 59, 69 y 70 a 72 de las actuaciones, consistentes en copia del escrito de reclamación previa a la vía judicial, de un escrito de aclaración de la demanda, del oficio de contestación a la solicitud de la actora y de un escrito de petición ajustado al formato impreso normalizado.

C) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el quinto, expresivo de las dolencias que aquejan a la actora, que debería quedar redactado con el siguiente tenor literal:

"Que según informe emitido por el Doctor D. Carlos Miguel , Inspector Médico de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, la actora se encuentra de alta laboral con tratamiento médico y controles periódicos. En ningún caso puede desempeñar tareas que impliquen levantar objetos pesados, esfuerzos físicos intensos y/o flexo extensión continuada del tronco. Su patología principal es la traumatológica".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 74 de las actuaciones, consistente en copia de informe emitido por el Inspector Médico de la Consejería demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los tres motivos planteados por la Mutua recurrente merecen ser rechazado de plano por dos razones distintas:

Los dos primeros porque, sin entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución (como veremos más detalladamente a la hora de resolver el motivo de censura jurídica).

El tercero, porque existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital de Gran Canaria, Dr. Negrín y el informe emitido por el Inspector Médico de la Consejería demandada, han de prevalecer las conclusiones a las que el juzgador ha llegado en la valoración de tales pruebas.

Se desestiman, en consecuencia, los tres motivos de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 31 del III Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en relación con los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo el estado de salud actual de la actora incompatible con las funciones inherentes a su puesto de trabajo de Ayudante de Cocina, la misma cumple todas las condiciones requeridas por el precepto que se denuncia como infringido para ser trasladada a otro puesto del mismo grupo profesional que no implique la realización de los esfuerzos físicos para los que se encuentra impedida.

Se centra pues el debate jurídico planteado en el presente procedimiento en la aplicación o no a la actora del antes referido artículo 31 del III Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canaria, dicha precepto dispone literalmente que:

"En el supuesto de que las características del puesto de trabajo o problemas específicos del trabajador, le conlleven un perjuicio para la salud, que pudiera dar lugar a la declaración de incapacidad laboral transitoria prolongada o invalidez en su caso, la Administración, previo dictamen facultativo del especialista de la Seguridad Social y de otro facultativo más a propuesta de la Administración, procederá al cambio del puesto de trabajo más compatible con su estado físico y capacitación profesional, dentro de la misma categoría y excepcionalmente dentro de otra del mismo grupo retributivo...".

Para resolver la cuestión debatida hemos de partir de los siguientes datos, tomados todos ellos de la inalterada resultancia de hechos probados de la sentencia recurrida: -a) la actora presta servicios para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias desde el día 4 de noviembre de 1986, adscrita al Colegio Público Alcalde Diego Trujillo de Gáldar, realizando funciones de Ayudante de Cocina; -b) el día 17 de marzo de 1997 la actora sufrió un accidente de tráfico (calificado como accidente de trabajo in itinere ) y fue intervenida quirúrgicamente en 1998 de hernia discal L4-L5; -c) el 26 de julio de 2001 la actora presenta a la exploración lumbar los siguientes hallazgos: "Se aprecia una ligera rectificación de la lordosis fisiológica lumbar con cambios degenerativos moderados en prácticamente en la totalidad de los espacios discales lumbares aunque más marcados en los cuatro últimos interespacios. En ninguno de ellos evidenciamos imágenes sugestivas de hernia discal ni descompresión radicular. Tampoco apreciamos cambios post-quirúrgicos en el interespaciado L4-L5, no existiendo fibrosis epidural significativa que justifique compresión radicular". -d) el día 8 de octubre de 1999 la actora solicitó que se le asignara una plaza de Auxiliar Administrativo, una de Subalterno-Telefonista o bien una de Vigilante de Biblioteca, incluidas dentro de su mismo grupo profesional, al amparo del artículo 31 del Convenio Colectivo, lo cual le fue denegado pues se entendía que el cambio de puesto solicitado no había sido prescrito o aconsejado por ningún informe médico.

La cuestión a determinar es si la actora, a la fecha en que hace su petición de cambio de puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo de aplicación (el 8 de octubre de 1999), se encuentra en una situación médica que implique, en caso de seguir desempeñando las funciones de su puesto de trabajo, un perjuicio para su salud que pudiera dar lugar a la declaración de incapacidad laboral transitoria prolongada (IT) o invalidez, en su caso.

Teniendo en cuenta que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos), en el supuesto de autos se alega por la actora que en su actual estado de salud el desempeño de las tareas que implica el ejercicio de su profesión habitual de Ayudante de Cocina conlleva un perjuicio para su organismo que pudiera dar lugar a la declaración de incapacidad laboral transitoria prolongada o invalidez permanente, pero por la actora no se ha desplegado la actividad probatoria suficiente que permita tener por acreditado el referido extremo. Por otra parte, del informe médico de la actora emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital de Gran Canaria, Dr. Negrín el 26 de julio de 2001, no se puede extraer ningún padecimiento que la incapacite para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo, incluida su profesión habitual.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que no se ha aportado prueba alguna por la actora que avale el substrato fáctico que justificaría la pretensión contenida en la demanda y que corresponde la carga de la prueba a ésta, la conclusión es que solo a la actora perjudica la no probanza y que no se pueda tener por acreditado que el ejercicio de su profesión habitual, dado su estado fisiológico, perjudique su salud, hecho que justificaría su petición de cambio de puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 del III Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canaria. Todo ello sin perjuicio de que, sobrevenida y acreditada debidamente una evolución desfavorable de sus padecimientos y previa la oportuna solicitud de cambio de puesto de trabajo, otra fuera la decisión a adoptar.

Por otra parte, como bien dice el Magistrado de instancia, la actora no está solicitando un simple cambio de puesto de trabajo, sino que lo que pretende (alegando motivos de salud), es un cambio de categoría profesional, pasando a desempeñar otra más de su gusto (Auxiliar Administrativo, Subalterno Telefonista o Vigilante de Biblioteca), cuyas funciones de tipo predominantemente intelectual nada tienen que ver con las eminentemente manuales que actualmente desempeña, circulando así libremente por la relación de puestos de trabajo de la Consejería demandada, sin acreditar su capacitación para la categoría profesional concreta que pretende desempeñar y vulnerando los principios de mérito y capacidad para acceder al empleo público consagrados en el artículo 103 de la Constitución Española.

Por lo expuesto, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, la Sala rechaza el motivo, por su efecto el recurso y confirma la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 25 de marzo de 2002, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661548/02 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661548/02, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.