Sentencia Social Nº 150/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 416/06 (DT) Sentencia nº 150/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Presidente

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 150/07

En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Huelva, en sus autos núm. 445/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Cristina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de octubre de 2005 por el referido Juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- La actora, nacida el 03.05.08 y afiliada a la S.S., encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el n° NUM000 , con profesión habitual de vendedora de cupones de la ONCE, reúne el periodo de carencia para la prestación solicitada.

2.- Iniciado Expediente de Incapacidad, fue examinada por el EVI, que emitió dictamen el 29.03.05. El 08.04.05 se dictó Resolución por la D.P. del INSS en la que, haciendo suya la propuesta del EVI, se declaraba que el actor no se encontraba en situación de I.P. en ninguno de sus grados, después de reconocerle aquel dictamen un cuadro clínico residual de secuelas de poliomielitis, nefrectomía radical derecha por oncocitoma renal y angiomiolipoma capsular, concluyendo que no presenta menoscabo.

3.- La actora, que fue operada de polio antes de comenzar la prestación de servicios para la ONCE y su actividad laboral, presenta, a consecuencias de esa intervención, ligero acortamiento en MII y artrodesis de la rodilla izquierda, además de escoliosis lumbar de convexidad izquierda y alteraciones degenerativas de ambas articulaciones coxofemorales, con atrofia de la musculatura pélvica y del muslo en su lado izquierdo. Presenta alteraciones degenerativas de todos los cuerpos vertebrales lumbares y últimos dorsales y protrusión discal L3 a L5. En junio de 2003 se le ha practicado una nefrectomía derecha por oncocitoma. Está incapacitada para la realización de esfuerzos moderados con la columna lumbar y para bipedestaciones o deambulaciones moderadas.

4.- La base reguladora indiscutida de la prestación solicitada asciende a 1.630,41 €. Damos por reproducido el informe de cotización que obra en autos.

5. - La actora interpuso reclamación previa ante el INSS el 26.05.05, que fue desestimada por Resolución con fecha de salida de 07.07.05".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, que no ha sido impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Con base en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la recurrente la rectificación del hecho probado 1º con el único objeto de que se sustituya el Régimen de encuadramiento que en el mismo figura de RETA por el de Régimen General de la Seguridad Social, adición a la que se accede ya que así consta en la propia resolución administrativa recurrida, tratándose de un mero error material que por medio de la presente se corrige

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente infracción del art. 137.4 y 5 de la vigente Ley General de Seguridad Social , entendiendo que se encuentra afecta de una invalidez permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total.

El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva, en todos los cuales late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Con base en tal concepto, se define la incapacidad permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137. 4 ), habiendo precisado la STS de 9/12/02 que la profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo, haya llevado a cabo otra actividad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando, además, que deberá declararse la invalidez permanente Absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (SSTS de 18- 1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea.

En el presente caso, las dolencias que padece la actora, consistentes en: "ligero acortamiento en MII y artrodesis de la rodilla izquierda, escoliosis lumbar de convexidad izquierda y alteraciones degenerativas de ambas articulaciones coxofemorales con atrofia de la musculatura pélvica y del muslo del lado izquierdo. Alteraciones degenerativas de todos los cuerpos vertebrales lumbares y últimos dorsales y protrusión discal L3-L5", le impiden realizar esfuerzos moderados con la columna lumbar y para bipedestación o deambulación moderadas, pero no le ocasionan, como así concluye la sentencia de instancia en unos argumentos que no han sido desvirtuados por la recurrente, limitación alguna para su trabajo habitual de vendedora de la ONCE, ya que tales dolencias ya las padecía con anterioridad a su contratación por dicho organismo y no le han impedido prestar sus servicios laborales con total normalidad, máxime teniendo en cuenta que su trabajo se desarrolla en el interior de un kiosco de la ONCE, sin necesidad de deambulación o bipedestación durante su jornada laboral, por lo que es evidente que no está incapacitada para su trabajo y, mucho menos, para cualquier profesión u oficio, e incluso tampoco queda constancia de que le reduzcan en un 33% o más su rendimiento laboral, por lo que la sentencia que así lo entendió ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva el día 21 de octubre de 2005 , en autos seguidos a su instancia contra el INSS y la TGSS, sobre invalidez, y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado sin prepararse el recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.