Sentencia Social Nº 150/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00150/2013

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002098

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000145 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000657 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Eugenio

Abogado/a: MIGUEL ANGEL GOMEZ DE SEGURA NAVARRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Felipe , FOGASA FOGASA

Abogado/a:,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 150-13

Rec. 145//2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a treinta y uno de Julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 145/2013, interpuesto por D. Eugenio asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez de Segura Navarro, contra la sentencia nº 129/13 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha veinte de Marzo de 2013 y siendo recurridos D. Felipe y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asistido por el Letrado de FOGASA ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Eugenio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra Felipe Y FOGASA, por DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 20/03/13 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la demandado don Felipe , titular del Gimnasio Samurai, con la categoría profesional de profesor de gimnasia, contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial 20 horas semanales, con un salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 16,14 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentalizo mediante contrato eventual por circunstancias de la producción por tiempo del 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2012 prorrogado posteriormente hasta el 31 de julio de 2012.

Las cláusulas del contrato determinaban que el mismo se celebraba para la realización del servicio curso de gimnasia.

TERCERO.- En fecha 15 de julio de 2012 la empresa comunicó al trabajador, que el día 31 de julio de 2012 daba su contrato por finalizado.

CUARTO.- El gimnasio del demandado cierra durante el mes de agosto. Las relaciones laborales de sus instructores de actividades deportivas cesan a fecha 31 de julio reiniciándose en el mes de septiembre con el curso escolar.

QUINTO.- El demandado indicó al actor verbalmente que en el mes de septiembre tenía que volver a su puesto de trabajo. El 1 de septiembre el actor no se reincorporó a pesar de haberle indicado verbalmente que lo hiciera.

SEXTO.- La empresa procedió a contratar a otro profesor de gimnasia.

SÉPTIMO.- El actor promovió expediente de conciliación previo a la vía judicial en fecha 21 de agosto de 2012 celebrándose el acto el 29 de agosto de 2012.

FALLO.-Que DESESTIMO la demanda de despido interpuesta don Eugenio contra Felipe , y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Eugenio . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la pretensión de la demanda de despido interpuesta por el trabajador en la consideración de que la relación laboral, aunque formalizada como un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, era de carácter indefinido y de naturaleza fija discontinua (para desempeñar el puesto de profesor de gimnasia durante el curso de gimnasia que anualmente realizaba la empresa que cerraba durante el mes de agosto), por lo que la comunicación de finalización del contrato de trabajo eventual el día 31 de julio de 2012 hecha por la empresa (que verbalmente comunicó al actor que en septiembre tenía que reincorporarse) no integra un despido, sino que solo significaba la finalización del período o temporada de trabajo discontinuo; de manera que el actor carecía de acción para accionar por despido al ser éste inexistente y debió esperar a que se produjera o no el llamamiento para el nuevo período que la empresa había manifestado que le iba a realizar.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del trabajador recurso de suplicación que articula a través de cuatro motivos, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y los dos restantes a la censura jurídica sustantiva con amparo en el apartado c) del referido artículo y texto legal.

SEGUNDO. - En el primero de los motivos destinados a la revisión fáctica, insta la parte recurrente la supresión del contenido del hecho probado quinto -en el que se da por probado que la empresa comunicó verbalmente al actor que debía reincorporarse el 1 de septiembre a su puesto de trabajo (que la sentencia fundamenta en el interrogatorio de la empresa y en el contenido de una certificación expedida por la secretaria del gimnasio) -, aduciendo que de la prueba documental que cita (el contrato de trabajo y su prórroga, la carta de despido, y el acta de conciliación) se desprende la falta de veracidad o de prueba del hecho cuya supresión se pretende así como que la voluntad de la empresa no era la reincorporación del trabajador sino la de liquidar definitivamente la relación laboral.

La revisión se desestima porque la prueba documental que fundamenta el motivo no acredita de un modo claro y directo, y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la falta de certeza de las afirmaciones fácticas que se tratan de suprimir, como así es requisito indispensable -exigido reiteradamente por la jurisprudencia contenida, por todas, en la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de octubre de 2011 (rec. 190/2010 )- para que pueda accederse a la revisión de los hechos probados.

TERCERO. - Interesa la parte recurrente en el segundo motivo del recurso la modificación del hecho probado segundo -que describe los términos en que se instrumentalizó la relación laboral entre las partes- para que, a su final, se añada la expresión: 'Dicha contratación se efectuó en fraude de ley'.

La adición no se acepta porque la misma no es un hecho, sino que constituye una valoración jurídica que, en cuanto tal, su incorporación al relato fáctico no resulta admisible (por todas, STS 29/05/2003, rec, 118/2002 ).

CUARTO. - En vía de censura jurídica, el tercer motivo del recurso denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 15, apartados 1, letra b , y tercero y octavo del Estatuto de los Trabajadores por entender, en abreviada síntesis, que el contrato temporal por circunstancias de la producción suscrito entre las partes no responde a la causa de temporalidad que la ley establece para que pueda concertarse válidamente ese contrato de trabajo, de manera que el mismo ha de entenderse celebrado en fraude de ley y concertado por tiempo indefinido y, asimismo que la relación laboral indefinida no puede calificarse, como hace la sentencia, de fija discontinua, porque el trabajo discontinuo al que se refiere se repite en fechas ciertas (del 1 de septiembre al 31 de julio del año siguiente), y, por tanto, se trataría de un contrato indefinido a tiempo parcial sometido a las reglas de este tipo de contratación y no a la de fijo discontinuo, por lo que la comunicación de extinción del contrato realizada por la empresa supone la manifiesta voluntad extintiva sin motivo procedente de un contrato indefinido.

El motivo ha de ser objeto de estimación.

La relación laboral entre las partes aparece formalizada al amparo de un contrato eventual por circunstancias de la producción que, como la propia sentencia de instancia determina, ha de entenderse suscrito en fraude de ley porque su objeto no fue el atender circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores exige que concurra para dar validez a ese tipo de contrato temporal y, por tanto la relación laboral ha de considerarse indefinida de acuerdo con lo previsto por el apartado 3 del citado artículo 15 ET .

En consecuencia, siendo la relación laboral indefinida, la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por la causa de haber finalizado las circunstancias de mercado en que se amparaba la temporalidad del contrato eventual formalizado, solo puede ser calificada como un despido improcedente de acuerdo con lo prevenido por el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber causa legal que justifique la validez de esa decisión extintiva de la relación laboral.

Asimismo, aunque atendiéramos, como argumenta la sentencia, a la verdadera naturaleza de la relación laboral, ésta no sería, como así aduce la parte recurrente, la de una relación fija-discontinua que refiere la sentencia sino la de un contrato a tiempo parcial porque nos hallamos ante una prestación de servicios discontinua que se repite en fechas ciertas (del 1 de septiembre al 31 de julio del año siguiente), en cuyo caso la relación es a tiempo parcial pues, como determina el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido...'. Aunque ha de indicarse que, a efectos de este juicio, dicha distinción resulta intrascendente, pues lo que en él se trata de dilucidar es si el demandante carecía de acción para impugnar el despido, por ser éste inexistente, como así ha resuelto la sentencia de instancia en la consideración de que la comunicación de extinción del contrato no constituye sino una notificación del final de la temporada o campaña del contrato indefinido, ya sea fijo discontinuo o a tiempo parcial y que, por tanto, al haber ejercitado el demandante la acción de despido antes de haberse iniciado el nuevo período de actividad que determinase su llamamiento, no había una decisión empresarial extintiva del contrato que diese lugar a la acción de despido planteada por el trabajador.

Esta Sala no puede compartir la decisión de instancia de que el actor carece de falta de acción por inexistencia de despido.

De los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, cabe resaltar, que la relación laboral entre las partes se constituyó el 01.10.2011 mediante un contrato temporal por circunstancias de la producción, de tres meses de duración que se prorrogó hasta el 31.07.2012 en el que la empresa comunicó por escrito al actor su extinción por la finalización de ese contrato temporal, aunque verbalmente le dijo que en el mes de septiembre tenía que volver a su puesto de trabajo.

Aunque en este juicio la empresa haya mantenido que la relación laboral es indefinida y discontinua y que comunicó al trabajador su voluntad de contratarle para la nueva temporada, lo cierto es que todos sus actos relevantes y con constancia cierta lo que ponen de manifiesto es una posición radicalmente contraria en cuanto que contrató al trabajador mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción (cuya duración no es, de inicio, por el curso o temporada de la actividad, sino primero de tres meses que luego se prorrogan por otros once) y no como fijo discontinuo o en contrato a tiempo parcial, y además la comunicación del cese en la actividad se formaliza por escrito como una auténtica decisión extintiva del contrato de trabajo temporal por la finalización de su objeto, sin referencia alguna a la distinta naturaleza del contrato ni a la verbalmente manifestada voluntad de la empresa de reincorporar al trabajador al inicio del siguiente curso.

Ante ello solo cabe apreciar que la decisión efectiva y formalmente constatada de la empresa fue poner fin a la relación laboral a todos los efectos, dejando a su plena y arbitraria voluntad el reincorporar al trabajador en el siguiente curso mediante la suscripción de un nuevo contrato, de manera que a la sola mención verbal que hizo la empresa de su voluntad reincorporar al trabajador en el curso siguiente no cabe atribuirle la trascendencia jurídica que le otorga la sentencia recurrida y, por el contrario, ha de prevalecer y estarse a los perfectamente constatados y contundentes actos por escrito que realizó la empresa (que bien pudo efectuarlos de otro modo si otra era su efectiva voluntad), de los que solo se desprende la voluntad única e inequívoca de dar por extinguida la relación laboral de un modo definitivo, y, por tanto a dicha inequívoca decisión, dada la falta de validez de la temporalidad del contrato, solo puede atribuirse la calificación de ser un despido improcedente, al tratarse de una decisión unilateral del empresario de extinguir el contrato de trabajo indefinido sin causa legal que lo ampare.

A lo expuesto cabe añadir que el hecho de que en este juicio se haya calificado a la relación laboral como fija discontinua o a tiempo parcial no implica que el actor carezca de acción para el despido por no haber esperado a si se producía o no la falta de llamamiento para el nuevo curso y tener que entender que la decisión extintiva no fue sino una comunicación de la finalización del curso que concluía, pues, como se ha dicho y razonado, la decisión extintiva de la empresa solo cabe apreciarla como expresiva de poner fin a la relación laboral cualquiera que fuera su naturaleza, temporal o indefinida discontinua, sin que, por tanto, carezca el actor de acción de despido para impugnar esa decisión que, por todo lo hasta ahora dicha ha de ser calificada como despido improcedente.

En consecuencia, debe estimarse el motivo planteado y efectuarse la declaración de improcedencia del despido que solicita el recurrente (sin necesidad de examinar el siguiente motivo del recurso por el que también se insta esa declaración de improcedencia) con las consecuencias que para tal declaración prevé el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores consistentes en condenar a la empresa a optar por la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia a razón del salario diario acreditado de 16,14 euros diarios (hecho probado primero) o bien indemnizar al trabajador en el importe equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y que, s.e.u.o, supone en el presente caso --en atención a la antigüedad del trabajador de 1 de octubre de 2011, la fecha del despido de 31 de julio de 2012, y el salario diario señalado de 16,14 euros-- el importe de 445 euros (16,14 euros diarios x 33 días : 365 días anuales x 305 días de duración de la relación laboral hasta la fecha del despido). Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Eugenio frente a la sentencia dictada en autos número 657/2012 por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja de fecha 20 de marzo de 2013 , la cual revocamos y, en consecuencia, declaramos despido improcedente la decisión extintiva del contrato de trabajo del actor efectuado por la empresa individual demandada Felipe a la que condenamos a que, a su elección, ejercitada por comparecencia ante el Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, o bien, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 16,14 euros diarios, o bien le indemnice en la cantidad de 445 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-145-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./