Sentencia Social Nº 150/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2394/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008778

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0008778

SENTENCIA Nº: 150/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de Enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nemesio sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Nemesio frente a ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, D. Nemesio , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , viene prestando servicios para la empresa ACELORMITTAL ESPAÑA S.A., con la categoría profesional de operario mealúrgico. La empresa tiene concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo y enfermendades profesionales con Mutualia.

SEGUNDO.- El actor sufrió un AT el 3/08/08 con caidas posteriores al alta médica de fecha 12/01/09, por atrapamiento de brazo y antebrazo derecho que provoco una herida contusaen cara interna de antebrazo y codo derecho.

TERCERO.- El actor inició actuaciones en reclamación de lesiones permanentes no invalidantes, dictándose por el INSS diversas resoluciones( 17/02/09, 24/01/1, 29/08/12 y 20/09/13) en las que se le reconoce al actor LPNI por Baremos 73, 77 y 110, Baremo110, Baremo 110 y Baremo 110, respectivamente.

Por resolución de fecha 20/09/13, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I (12/09/13), reconoció al actor derecho a percibir una prestación por LPNI en el Baremo 110 por las cicatrices, en la cantidad de 540 euros, siendo responsable del pago MUTUALIA, que procedio a su abono. Interpuesta reclmación previa, la misma fue desestimada por resolución de 06/11/13.

CUARTO.- El actor, el 20 de Septiembre de 2013 presentaba las siguientes patologías: 'neuralgia cubital de IQ, nueva secuela de AT 2008.

La misma le produce el siguiente menoscabo funcional: 'previas de AT 2008 y 2 cicatrices dorsal y glutea por implante'.

Conclusión: ' 2 cicatrices a valorar por sus caracteristicas, otra cicatriz sin alteración estética o funcional de relieve'.

QUINTO.- Interpuesta demanda, el Juzgado de lo Social nº 8 (autos 1498/2013) dicta Sentencia con fecha 4 de marzo de 2014 por la que estimando la demanda valoro la lesión que presentaba tras la última recaida como LPNI, B 110 elevando la cuantia indemnizatoria a 1080 ?.

SEXTO.-Iniciadas a instancias del trabajador actuaciones administrativas en orden a la revisión, se emitió informe de valoración medica el 16-06- 2014, y el EVI formuló propuesta, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 24-06-2014.

SEPTIMO.- Con fecha 17-07-2014 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de27/08/2014.

OCTAVO- El actorpresenta el siguiente cuadro residual:

*AP: Paciente operatio de siderometalurgica que padece accidenté de trabajo al aplastarsele el brazo y antebrazo derechos con un rodillo en el trabajo en Febrero 2008. Sufre herida inciso contusa que requiere de reparacion quírurgica. Deja herida inciso contusa por aplastamiento, adherencias en canal olecraneao y epitroclear y neuritis cubital derecha. Se procede a liberacion del nervio cubital derecho 22/03/11 y posteriormente nueva recaída por AT por persitencia de dolor neuropatico y patestesias y limitacion de la flexo extension leve; requiriendose transposicion anterior del nervio cubital 23/04/12. Es valrado secuelarmente en varias ocasiones, con resoluciones administrativas de fechas 17/02/09, 24/01/11, 29/08/11 y la ultima de 20/09/13 en que se le reconoce como LPNI con baremos 73 D, 77D y Baremo 11 por cicatrices. UMEVI describe en IMs zona, dorsal con 2 cicatrices de 3 cm, una adherida y dolorosa, palpandose material implantadó, Cicatriz de 6 cm en gluteo con relieve de generador implantado y 2 cicatrices a valorar sus caracteristicaa. El paciente reclama la Resolucion y finalmente mediante,Setencia de declara al paciente afecto de LPNI incremetnandose la cuantia por cicatrices (baremos 110). Esta sentencia es de fecha 04/3/14 .Afectacion actual: exploracion BEG, físico y mental. Refiere ansiedad reactiva a problematica laboral. No tiene nuevos informes y desconoce que la valoracion debe hacerse respecto de la sentencia. Raquis bien alineado, ,sin deformidad dé cintura escapular. Buendesarrallo muscular. Movilidad de hombros normal. Maniobra de rascado respetada. Codo derecho con cicatriz olecraneana con deficit de flexion en ultimos 10° y deficit de 15 ° de extension. Mantiene supinacion y pronacion con deficit menor de 5°. Buen desarrollo motor y muscular. No hay diferencia significativ ad perímetro circunmetrico a 15 cm de hueco popliteo mido 28, 5 cm en brazo derecho y 28 cm en el brazo izdo. Es diestro. Presenta dos cicatrices lumbares altas y una tercera glutea sobre el estimulador derecho. El paciente mantiene atencion, concentracion y dialogo alterno. No pre senta ideacion delirante aunque si reverbera síntomas en relacion con el dolor y el mal funcionamiento del estimulador. Las dificultades que tiene para adaptarse al mismo, etc. No aporta informes nuevos, tan solo informe de CSM Basauri que describ Tr de adaptacion con reaccion mixta de ansiedad y depresion (05.07.12).

*EA: Mantiene excelente estado general y fisico. No hay amiotrofias de las EESS ni de hombros, brazos, manos... Buena funcionalidad. Se describia en resoluciones previas (17/02/09) cicatrices de 8 cm y 2 cm en cara medial de antebrazo y brazo derechos, perdida de flexo ext ension de codo derecho menor el 50%, perdida de extension de la muñeca menor de 50°. Cicatrices no incluidas en epigrafes anteriores, segun el caso. A esta Resolucion se añadieron posteriormente otras (ver ante cedentes) y resulto finalmente en la reclamacion del proceso de secuelas que judicialmente dirimio 24/03/2014 que la situacion era de LPNI. Actualmente tenemos las mismas limitaciones. En todo caso, añade que el dolor y los acoples o ajustes con el estimulador (ya presente y valorado en la sentencia así como la cicatriz derivada de su implante) no lepermiten trabajar en su nuevo puesto de trabajo. No aporta ccertificado de no aptitud para el puesto anterior. Informe de Mutualia. Ercilla que describe que a partir de marzo 2014 sufre problemas de estimulacion por el dispositivo por lo que acude de forma urente a la Dra. Micaela , Lo solucionan reporgramando la intensidad.

*Juicio diagnostico: Cicatrices postquirurgicas y limitaciones de la movilidad de codo y muñeca derecha menores del 50% , asi como dolor neuropatico que ha precisado de electroestimulador raquideo con regular evolucion clinica y trastorno de adaptacion 2° bajo tratamiento.

NOVENO.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Cicatrices a nivel lumbar, dorsal y codo derecho. Limitación de la movilidad del codo y muñeca derecha inferior al 50%.

DECIMO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 36.608,73 e anuales para la IPT con efectos a fecha de cese en la actividad, y 2.675,77 e mensuales para la IPP.

UNDECIMO.- El trabajador desempeña en la actualidad servicios como operario de salida inspeccinado el estañado electrolitico del departamento de acabado de la fabrica de Etxebarri'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Nemesio contra INSS, TGSS, ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A y MUTUA MUTUALIA, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Mutualia.

CUARTO.- El 14 de diciembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 26 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Nemesio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 24 de septiembre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso un año antes pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, cuando menos, parcial, derivada de accidente de trabajo, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 24 de junio de 2014, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: 1) que el demandante tuvo un accidente de trabajo el 3 de agosto de 2008 en Arcelormittal España SA por atrapamiento del brazo y antebrazo derechos, que provocaron una herida contusa en la cara interna del antebrazo y codo, por lo que estuvo en incapacidad temporal hasta el 12 de enero de 2009; 2) que con anterioridad a la resolución del INSS aquí impugnada se dictaron otras cuatro, el 17 de febrero de 2009, 24 de enero de 2012, 29 de agosto de 2012 y 20 de septiembre de 2013 que le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes propias de los baremos 73, 77 y 110 (la primera) y del 110 las otras tres (que en el caso de la última fue incrementada su cuantía a 1.080 euros por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 4 de marzo de 2014 ; 3) que su profesión habitual es la de operario metalúrgico, desempeñando últimamente servicios como operario de salida inspeccionando el estañado electrolítico, en el departamento de acabado; 4) que cubre el riesgo Mutualia; 5) que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.675,77 euros/mes; 6) que presenta cicatrices postquirúrgicas a nivel de codo derecho, columna dorsal y lumbar, limitación de la movilidad del codo y muñeca derechos inferior al 50%, dolor neuropático que ha precisado electroestimulador raquídeo con regular evolución clínica y trastorno de adaptación secundario sujeto a tratamiento.

El Juzgado razona que sus secuelas no le producen una merma sensible en su rendimiento laboral.

El recurso de D. Nemesio denuncia que la desestimación de la pretensión subsidiaria de la demanda no se ajusta a derecho, ya que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en los términos en que se describe en el art. 137.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994.

Mutualia lo impugna, asumiendo las razones del Juzgado.

SEGUNDO.-A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que ¿con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) ¿no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) Hemos de partir, a tal fin, dado que no se han impugnado en fase de recurso por ninguna de las partes, de los hechos que el Juzgado declara probados.

La profesión del demandante es la de operario metalúrgico, que como es notorio, es de índole manual, en la que el trabajador aporta esencialmente atención y esfuerzo físico, desarrollándose normalmente de pie, con reducida deambulación.

Sus secuelas derivadas del accidente son de diverso tipo: a) las principales afectan a la extremidad superior derecha directamente accidentada, en la que queda una cicatriz quirúrgica en su codo, una reducción moderada de la movilidad de éste y de la muñeca (ya que no llegan al 50%), junto a un dolor neuropático, que exige el uso de un electroestimulador raquídeo, con evolución clínica regular; c) la implantación del electroestimulador le ha ocasionado cicatrices quirúrgicas en su columna; d) finalmente, queda un trastorno adaptativo por razón de ese dolor.

La Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, considera que esas secuelas no han de mermarle el rendimiento en su profesión en los términos tan notables que exige el tipo legal de la incapacidad permanente parcial, pese a que está afectada esencialmente su extremidad superior derecha y que su profesión es manual, en conclusión que deviene de que, si bien hay merma de movilidad del codo y de la muñeca, la pérdida es discreta, conservando la funcionalidad básica de ambas articulaciones, no constando que genere alteraciones en la musculatura ni haya ocasionado pérdida de fuerza en la extremidad; y, en cuanto al dolor, cierto es que tiene notable entidad, en tanto que exige tratamiento mediante el uso de estimulador raquídeo y su evolución clínica no es más que regular, habiendo generado un trastorno de adaptación secundario, pero no consta qué incidencia tiene este último en el desarrollo de su oficio y, en cuanto al dolor, tampoco sabemos si ha ocasionado episodios repetidos de bajas. Se aduce, por su parte, que el cambio de puesto se hizo por no poder realizar las funciones del puesto anterior, pero nada de eso reflejan los hechos probados, debiendo resaltar que, en todo caso, habría tenido lugar en el año 2009, tras el alta y primer reconocimiento de lesiones no invalidantes propias de los baremos 73, 77 y 110, sin que con ocasión de las sucesivas resoluciones que le han reconocido nuevas lesiones permanentes no invalidantes del baremo 110 (en 2012 -2- y 2013), las impugnase en vía judicial pretendiendo el grado de incapacidad permanente que pide por vez primera a mediados de 2014. No apreciamos, en fin, ningún dato revelador de un empeoramiento producido a partir de comienzos del año 2014, salvo un problema puntual surgido con el uso del estimulador, que requirió atención urgente, solucionándose reprogramando su intensidad.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Nemesio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 24 de septiembre de 2015 , dictada en sus autos nº 836/2014, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Arcelormittal España SA, Mutualia, INSS y TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2394-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2394-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.