Sentencia SOCIAL Nº 150/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00150/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 34 4 2016 0000145

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000895 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000909 /2013

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L.

ABOGADO/A: JOSE TARRAGA POVEDA

RECURRIDO/S D/ña: Gaspar , FITAG-UGT , MINISTERIO FISCAL, COMITE DE EMPRESA DE LANGMEAD PRODUCCIONES S.L. , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A: JOSE MARIA IPPOLITO GIMENEZ, , , , LETRADO DE FOGASA

En MURCIA, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L.U., contra la sentencia número 117/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 21/03/2016 , dictada en proceso número 909/2013, sobre DESPIDO, y entablado por D. Gaspar frente a la empresa LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L.U., COMITÉ DE EMPRESA DE LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L.U., D. Juan Enrique , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA se ha formulado voto particular, el cual figura al final de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor DON Gaspar con NIE numero NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada. LANGMEAD PRODUICCIONES S.L.U., con CIF n° B30850952, dedicada a la actividad explotación agrícola, con un contrato de fijo- discontinuo, con una antigüedad desde el 9/11/2004, con la categoría profesional de ESPECIALISTA MAQUINARIA CON REMOLQUE , y un salario regulador diario de 74,86 € con prorrata de pagas extraordinarias. Las jornadas trabajadas han sido 2072.

SEGUNDO.- En fecha 8/10/2013 la empresa comunicó al actor mediante escrito un cambio en el sistema de llamamiento en el que se hacía constar: 'Debido a la disminución del trabajo que sufrimos actualmente, la empresa se ve obligada a que el sistema de llamamientos al trabajo se efectúe de forma rotatoria, durante toda la campaña en el orden establecido de cuadrilla, categoría y antigüedad. Las rotaciones tendrán carácter quincenal en principio, procurando igualar el número de días trabajados, sin que pueda haber una diferencia entre jornadas trabajadas superior a diez días en la campaña por trabajador de la misma tarea y categoría, al amparo de lo previsto en el Anexo II párrafo 3° d) del Convenio Colectivo de Cosecheras y Productos de Lechuga, Tomate y otros Productos Agrícolas por la que esta empresa se rige'.

El 23-10-2013 han sido llamados trabajadores de la cuadrilla de montaje con la categoría idéntica de Especialista de maquinaria agrícola con remolque, no habiendo sido incluido el demandante en el llamamiento.

TERCERO.- En fecha 11 de Octubre de 2013 la FITAG UGT (Murcia) realizó un comunicado de convocatoria de huelga para la empresa demandada con el siguiente tenor literal: 'DON Jose Miguel con D.N.I número NUM001 , como Secretario General de FITAG UGT (Murcia), Y Juan Enrique con NIF NUM002 , como vicepresidente del comité de empresa de LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U. ante la dirección de esta mercantil comparecen, y como mejor proceda en derecho, DICEN: Que por medio del presente escrito venimos a comunicar a esta MERCANTIL, acuerdo de la convocatoria de una HUELGA LEGAL, al amparo de las previsiones del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de Marzo, que afectara a los trabajadores del centro de trabajo, de la mercantil LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U., con domicilio Carretera Fuente Mamo, Las Palas, Km. 8 CPP 30334 Las palas Fuente Álamo (Murcia) en base a los siguientes y verídicos: HECHOS: PRIMERO. Antes de nada, vamos a relatar lo sucedido en la mercantil LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U., en lo referente a un grupo de trabajadores fijos discontinuos que han visto reducidos sus llamamientos desde este año 2013, por circunstancias ajenas a los mismos, e imputables al empresario, tal y como se detallan: Al principio la empresa se llamaba LANGMEAD ESPAÑA S.L, hasta junio de 2011, a partir del 1 de julio de 2011, se produce una subrogación donde la nueva sociedad se pasa a llamar LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L. Se produce una Segregación. Se traspasa una unidad económica diferenciada dedicada a la producción, almacenaje, comercialización y distribución de espinaca y hojas tipo baby leaf que se traspasa en bloque a Langmead Producciones no trabajándose ya la lechuga con dicha segregación. Entre las cuadrillas de fijos discontinuos que han visto reducidos sus llamamientos de manera -notable, se encuentra la cuadrilla de limpieza de espinacas, que desde tiempo inmemorial se dedicaba a la limpieza y almacenaje de las mismas, dentro del almacén de Lagmead S.A., ahora llamada Lagrnead Producciones. Pues bien tras una decisión unilateral de la mercantil de arrendar el almacén, donde se realizaba la limpieza y almacenaje de espinacas, a otra mercantil, llamada AGROHERNI SOCIEDAI) COPERATIVA, los mismos, desde la presente campaña de 2013, ya no realizan estas funciones por lo que se les ha reducido los llamamientos, y para colmo, esas funciones las realizan ahora trabajadores de Agroherni y de una empresa de trabajo temporal A consecuencia de ello se va produciendo una reducción de llamamiento de todas las cuadrillas de trabajo. El 19 de septiembre de 2013, hay reunión de empresa con los representantes de los trabajadores, donde se aborda el programa de producción de la campaña 2013 -2014, además la representación legal de los trabajadores solicita información económica de la empresa, igualmente se solicita a la mercantil, aclaración sobre la decisión unilateral de efectuar el llamamiento para cuadrillas de regadores y montaje. La empresa manifiesta que uno de los socios, que proporciona el grueso de los pedidos en el extranjero, va a abandonar la misma, y que a consecuencia de dio la producción de espinaca 'descenderá en un 40 %, o 50 %. Que en fecha 26 de septiembre de 2013, se celebra una segunda reunión en la que se aborda la problemática de la disminución de los pedidos, en la que los representantes de los trabajadores proponen, que cuando no haya trabajo en la mercantil Langmead Producciones, trabajen en otras empresas del grupo, como Agromen, Agroherni, Tecnología y labranza, dándose la circunstancia de que en estas empresas trabajan trabajadores de empresas de trabajo temporal, toda vez que en fecha 19 de septiembre d 2013, la propia mercantil ya realizo una subrogación los tractoristas de Langmead Producciones, a Tecnología y Labranza S.L. De otra parte la representación de los trabajadores, manifestó que en las antiguas fincas donde prestaban sus servicios los trabajadores de Langmead realizando la producción de espinaca, ahora trabajan trabajadores de Agroherni y de empresas de trabajo temporal, cuando esta mercantil nunca ha trabajado la espinaca, dándose la paradoja que los propios trabajadores de Langmead para poder seguir trabajando en la fincas que trabajaban, han tenido que hacerlo a través de empresas de trabajo temporal, ejemplo, fincas de Jumilla (Murcia). De otro lado en la reunión mantenida, la representación de los trabajadores para el caso y de manera subsidiaria de que no fuera posible la ocupación efectiva de los trabajadores, y la imposible recolocación de los, mismos en otras empresas del grupo, debido a la reducción cada vez más notable de los llamamientos, planteo extinguir los contratos de trabajadores, a lo que la empresa manifestó que las indemnizaciones que se pudieran pactar podrían ser ligeramente superiores a la indemnización legal, y pactar despidos individuales. Que en fecha 2 de octubre de 2013, la empresa se desdijo de lo manifestado en la anterior reunión, no entrando a negociar las posibles indemnizaciones. El comité de empresa también recordó a la mercantil que antes realizaban las funciones de recoger los aperos y material de riego, y paneles de solarización, funciones que ahora realizan una empresa de servicios, con la consiguiente disminución del empleo para los trabajadores fijos discontinuos. En esta reunión la propia mercantil ya manifestó que la colocación de paneles de solarización se vería disminuida por un cambio técnico, con la consiguiente también minoración del trabajo para las cuadrillas de Clavillas, Demeshing, y Malla Por último manifestar, que la mercantil antes de vaciar de trabajo a todas las cuadrillas de los trabajadores de la empresa, debería haber realizado un expediente de regulación de empleo para extinguir los contratos, y no realizar una maniobra de quita de trabajo de manera gradual y imputable al empresario, para reducir de manera sensible el llamamiento de los mismos. TERCERO. La huelga se llevará a efecto el día 17 de octubre de 2013 desde las 00.00 horas de ese día siendo INDEFINIDA la misma, en el centro de trabajo sito, en Carretera Fuente Álamo, Las Palas, Km. 8 CPP 30334 Las palas Fuente Álamo (Murcia), y en las fincas donde la mercantil despliega su actividad. CUARTO. La Huelga abarca a todos los trabajadores del centro de trabajo y fincas antes referenciados. QUINTO.- Que el Comité de Huelga estará formado por las personas que a continuación se detallan: Eleuterio NUM003 Guillermo NUM004 Marcelino NUM005 Juan Enrique NUM002 Severino NUM006 , Luis Antonio NUM007 Abelardo . OBJETIVOS ÚNICO.- El objetivo de la HUELGA, es que la mercantil de trabajo efectivo a las cuadrillas que por decisiones no imputables a los trabajadores, han visto reducidos de manera sensible sus llamamientos, y carga de trabajo, dándoles ocupación en otras empresas del grupo. Y de manera subsidiaria para el caso de que no fuera posible, la misma realice un expediente de Regulación de empleo en materia de extinción de los contratos. La presente comunicación se realiza a los efectos de lo dispuesto en el Real decreto ley 17/1.977 de 4 de Marzo, es decir con CINCO días de antelación.

CUARTO.- En fecha 1 de Noviembre de 2013 la empresa y el comité de empresa y la FITAG UGT firmaron un documento cuyo tenor literal es: ACUERDO SOBRE LA CONVOCATORIA DE HUELGA EN LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L. En Las Palas de Fuente Álamo, siendo las 9:30h del día 1 de Noviembre de 2.013, reunidos, de una parte Don Ceferino , en representación de la mercantil y de otra parte, Don Severino , Juan Enrique , Luis Antonio , Marcelino , Eleuterio y Guillermo , como miembros del Comité de Empresa, y Don Abelardo , en representación de UGT, alcanzan el siguiente ACUERDO sobre los motivos de la huelga convocada: Primero. - Por el sindicato UGT se interpondrá papeleta y demanda de despido a consecuencia de falta de llamamiento, por los Trabajadores fijos discontinuos de Langmead Producciones, S.L. afectados y la Empresa llegará a un acuerdo en el Juzgado en la Demanda que se interpondrá en su nombre, para fijar una indemnización por despido en base a 25 días de indemnización por año de ocupación cotizada. El importe de dicha indemnización será abonado mediante transferencia bancada a la cuenta donde perciben su salario, en el mismo Acto de Conciliación del Acuerdo, en el Juzgado. Segundo.- La Empresa entregará listado de trabajadores al Comité de Empresa, no más allá del próximo Martes, 5 de Noviembre. Dicho listado contendrá entre un mínimo de veinticinco y un máximo de cincuenta trabajadores. El Comité de Empresa, entregará a la Empresa, como máximo el próximo Lunes 4 de Noviembre un listado de, como máximo cinco trabajadores, que voluntariamente quieren ir incluidos. Tercero.- Con los restantes trabajadores fijos discontinuos, a los que la Empresa garantiza su ocupación y llamamiento, se elaborará un nuevo Censo de Fijos Discontinuos con base en la propuesta de UGT y El Comité de Empresa, realizada el pasado 29 de Octubre de 2.013 en la ORCL (Oficina de Resolución de Conflictos Laborales de la Región de Murcia), para regular el llamamiento al trabajo. Estos listados estarán consensuados entre las partes, antes del acuerdo en el Juzgado sobre los despedidos. Cuarto.- UGT y Juan Enrique , en representación del Comité de Empresa, suspenden la convocatoria de huelga en éste mismo acto, que quedará definitiva y automáticamente desconvocada una vez se alcance el ACUERDO en el Juzgado de lo social. Y en prueba de conformidad firman las partes en el lugar fecha arriba indicado.

La empresa LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L. interpuso demanda en reclamación de 'derechos' solicitando se declarase la validez de dicho acuerdo en proceso 190/2014, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cartagena de 16/07/2014 , que absolvía de la demanda, señalando en sus fundamentos de derecho que tal acuerdo no era válido. No consta la firmeza de dicha sentencia.

QUINTO.- El demandante fue incluido en el acuerdo para extinguir su contrato de trabajo.

SEXTO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 27/01/2013 con el resultado de SIN AVENENCIA.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Gaspar contra LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U. declaro NULO el despido del demandante y condeno a las empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (23/10/2013) hasta el día de la notificación de la sentencia al demandado, a razón de 70,28 € diarios. Todas estas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Tárraga Poveda, en representación de la parte demandada 'Langmead Producciones, S.L.U.'.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Letrado D. José María Ippolito Jiménez en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de Febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de marzo del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 909/2013 estimó la demanda deducida por D. Gaspar contra la empresa Langmead Producciones SLU, en virtud de la cual, en su condición de trabajador fijo discontinuo de la citada empresa, accionaba por despido ante la falta de llamamiento al trabajo ocurrida el 23/10/2013 y declaro la nulidad del despido, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: a) Al amparo del apartado a) del artículo 193 la nulidad de la sentencia, denunciando la vulneración del artículo 97.2 de la LRJS porque la sentencia no da respuesta a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por no haber sido demandados los trabajadores que fueron llamados a trabajar y porque no se ha citado a juicio a la empresa Langmead España SL, ni se da respuesta en la sentencia a la alegación de grupo de empresas que se contenía en la demanda; b) La revisión de los hechos declarados probados; c) La revocación de la sentencia para que se dicte otra que declare la improcedencia del despido , por la vulneración de los artículos 15.8, del ET y la jurisprudencia representadas por las sentencias de fecha6/2/1995 , 23/10/1995 y 12/11/1997 o, en caso de mantener la declaración de nulidad que limite la obligación al pago de salarios de tramitación a los días trabajados por el actor en la anterior campaña, denunciando la vulneración del artículo 15.8 en relación con los artículos 54 a 56 y 52.2 del ET .

El trabajador demandante se pone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, por no resolver la misma sobre el litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido dirigida la demanda contra los trabajadores que, con peor derecho fueron llamados al trabajo, afirmando que la nulidad debe producirse desde la fecha de presentación de la demanda, para que se proceda a su subsanación a fin de que la misma se dirija contra ellos.

La nulidad invocada por no haber dado respuesta a la excepción de falta de legitimación pasiva por litisconsorcio pasivo necesario (incongruencia omisiva) debe ser rechazada, pues es evidente que la sentencia, en el cuarto de los fundamentos de derecho, expone las causas por las que estima que no es necesario dirigir la demanda contra aquellos.

La parte autora del recurso, con ocasión del primer motivo del recurso (apartado a) insiste en la necesidad de que la demanda sea dirigida contra los trabajadores llamados y, ante su falta de identificación, solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde la presentación de la demanda, con el fin de proceder a su subsanación.

Esta sala coincide con los argumentos del juzgador de instancia, pues el actor acciona por despido ante la voluntad de la empresa de extinguir su contrato que se manifiesta por el hecho de haber llamado a trabajar a otros trabajadores con peor derecho a ser llamados que el demandante; no se discute la preferencia para ocupar un determinado puesto de trabajo, sino, tan solo, la voluntad extintiva del vínculo laboral por parte de la empresa por lo que, tratándose de acción por despido ejercitada por un trabajador fijo discontinuo no se precisa dirigir la demanda contra otros trabajadores.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, denunciando la vulneración del artiuclo97.2 de la LRJS, porque la demanda no se pronuncia sobre la absolución o condena de la empresa Langmead España SL que fue expresamente demandada y porque la existencia no resuelve sobre la existencia o no de u grupo de empresas invocado en la demanda.

La nulidad de actuaciones invocada al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS debe ser rechazada, porque si bien la demanda se dirige contra dos empresas Langmead Producciones SL y Langmead España SL, en ningún momento se alude a que las mismas constituyan un grupo de empresas y, cuando por el juzgado se solicita aclaración para que se concreten las causas del litisconsorcio pasivo, el actor dando respuesta a tal solicitud que la demanda se dirige contra las dos porque el actor inicio la relación laboral en el año 2004 con Langmead España para, posteriormente se contratado el 8/8/2011 por Langmead Producciones; en función de tal afirmación, la sentencia deja constancia en el apartado segundo, como Langmead Producciones se subrogo en los contratos de trabajo de los empleados de Langmead España y por ello la sentencia estima como antigüedad computable a efectos de las consecuencias legales del despido la de 2004, pero condena solamente a la que ostentaba la condición de empresario en la fecha del despido, sin necesidad de pronunciarse en términos de absolución o condena en relación a la segunda empresa demandada.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta al apartado Quinto.

El apartado Quinto deja constancia de que 'el demandante fue incluido en el acuerdo para extinguir su contrato de trabajo'. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo su ampliación mediante un párrafo del siguiente tenor 'El actor con otros trabajadores interpuso ante el Juzgado de lo Social de Cartagena nueva demanda por despido el 19 de Noviembre de 2013, por no llamamiento del 7 de Noviembre de 2013'. La ampliación se fundamenta en la demanda de referencia, obrante a los folios 208 y ss, pero no puede prosperar pues el citado documento consiste en una copia de demanda respecto de la cual no existe indicación alguna acerca de su efectiva presentación ante los juzgados de lo social no puede prosperar y, pudiendo haberlo hecho, la parte demandada no aporta documento que acredite su efectiva presentación.

FUNDAMENTO QUINTO.- La sentencia recurrida estima que la falta de llamamiento del trabajador demandante, a pesar de haberse iniciado la campaña, es constitutiva de un despido tácito y declara su nulidad tanto porque se trata de un 'despido concertado de forma colectiva por la empresa' como porque el mismo, aunque no se pueda considerar como represalia al ejercicio del derecho de huelga del trabajador, trae causa de la misma. De tal criterio discrepa la empresa demandante, denunciando la vulneración del artículo 15.8 del ET y la jurisprudencia del TS que viene estableciendo que la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo da lugar a la declaración de improcedencia del despido y no a su nulidad.

En el presente procedimiento esta sala dicto sentencia declarando la nulidad de la sentencia recaída, por incongruencia, dado que la demanda denunciaba la existencia de un despido producido el día 23/10/2013 y la sentencia resolvía sobre despido que había tenido lugar el 7/11/2013.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si el día 23/10/2013 se produjo el despido del actor y cuales han de ser sus consecuencias.

La sentencia recurrida no obstante resolver sobre el despido producido el día 23/10/2013 declara su nulidad afirmando que se trata de un despido colectivo y para alcanzar tal conclusión lo conecta con los posteriores acuerdos de fi de huelga de fecha 1 de Noviembre del 2013 que dieron lugar a que la empresa no procediera al llamamiento de un número de trabajadores comprendido entre 25 y 50.

Si bien esta sala ya se ha pronunciado sobre las demanda por despido formuladas por los trabajadores que se vieron afectados por el acuerdo de fin de huelga, de fecha 1 de Noviembre del 2013, del que se deja constancia en el apartado Cuarto de los hechos declarados probados, pero la cuestión que se planteas en el presente recurso es diferente, pues se refiere a determinar si en facha anterior, el 23/10/2013 se produjo el despido del trabajador demandante.

La sentencia recurrida ha estimado que en tal fecha se produjo el despido del actor, por haber llamado la empresa a trabajadores que contaban con peor derecho al actor y declara la nulidad de dicho despido porque se trata de un despido colectivo ya que conecta tal falta de llamamiento con la posterior que se produjo como consecuencia de los acuerdos para poner fin a la huelga, de fecha 1 de Noviembre del 2013.

Esta Sala discrepa del criterio de la sentencia recurrida, pues no cabe apreciar la nulidad porque la extinción de los contratos haya afectado a un número superior al que fija el artículo 51 del ET .

Este precepto en su apartado 1, en la redacción vigente en la fecha del despido, en relación al cómputo de los denominados umbrales del despido colectivo que se establecen en el párrafo primero, contiene dos últimos párrafos del siguiente tenor: El primero expresa que 'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco'; el segundo 'Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de fecha de 23/4//2012, nº 4641/2012 , recud 2724/2011 y las posteriores, entre ellas la sentencia de fecha 9/4/2014 , nº 1960/2014 , recud 2022/2013 y las que en ellas se cita) interpretando el citado precepto viene estableciendo que 'el primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas en un periodo de noventa días. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. La citada sentencia, a efectos de determinar cual sea el día ad quem para el computo del plazo de 90 días que se contiene en la regla general, afirma que 'el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes'.

Con aplicación de tal interpretación jurisprudencial, en el presente caso, no cabe declarar la nulidad del despido que tuvo lugar el día 23/10/2013, porque no consta que en los 90 días precedentes se hubiera producido otras extinciones de contratos. Tampoco cabe aplicar en el presente caso la denominada regla antifraude, pues si bien en los 90 días posteriores si se produjeron otras extinciones de contratos, es evidente que no concurren los requisitos que se contemplan en el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 (de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación) pues las extinciones de contrato que se produjeron el 7/11/2013 son consecuencia del pacto alcanzado el día 1 de Noviembre del 2013, con el fin de poner fin a la huelga de los trabajadores de la empresa demandada y las actuaciones tendentes a llevar a cabo una serie de extinciones de contrato se acordaron a iniciativa del comité de empresa y del sindicato UGT que promovieron la huelga, por lo que no cabe apreciar ninguna actuación fraudulenta por parte de la empresa, lo cual no es predicable de los trabajadores, pues no respetaron el contenido de los acuerdos, y ello ha dado lugar a los procesos por despido que se promovieron a partir de la falta de llamamiento a ciertos trabajadores a partir del día 7/11/2013.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara la nulidad del despido del actor que tuvo lugar el día 23/10/2013, vulnera la legalidad y jurisprudencia antes citada, por lo que procede su revocación, para en su lugar declarar la improcedencia del despido, no cuestionada por la empresa autora del recurso, con las consecuencias legales establecidas en el artículo 56 y la condición del actor como trabajador fijo discontinuo, que a la fecha del despido había prestado servicios 2072 días.

Dado que no consta cuantos de dichos días fueron trabajados con anterioridad al 12/2/2012, procede condenar a la empresa, para el caso de opción por la extinción indemnizada a pagar al actor una indemnización calculada, con aplicación de la disposición transitoria 5 del RDL 3/2012 , a razón de 45 días por año de servicio, en relación con los días trabajados antes del 12/2/2012 y de 33 días por los posteriores a dicha fecha.

Tampoco cabe confirmar la nulidad declarada del despido por la vulneración del derecho de huelga, pues la sentencia recurrida estima tal vulneración en relación a los despidos que fueron consecuencia del acuerdo de fecha 1/11/2013, y ello no es aplicable al presente caso, en el que el debate ha de limitarse al despido apreciado por la sentencia que tuvo lugar días antes, esto es el 23/201/2013.

FUNDAMENTO SEXTO.- La estimación del anterior motivo de recurso, hace innecesario pronunciarse sobre la vulneración de la ley o de la jurisprudencia en cuanto la sentencia condena al pago íntegro de salarios de trámite.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 909/2013, en virtud de la demanda deducida por D. Gaspar contra la empresa Langmead Producciones SLU por la que se accionaba por despido para impugnar la extinción del contrato del actor de fecha 23/10/2011, revocarla y, en su lugar, declarar la improcedencia del despido de fecha 23/10/2013 y condenar a la empresa a que, a su opción, bien readmita al trabajador, con la obligación de pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, en número equivalente a la media de los trabajados en el año anterior, bien de por extinguida, con efectos del día 23/10/2013 la relación laboral que le vinculaba al trabajador demandante, condenándola en tal caso al pago de una indemnización calculada a razón de 45 días de salario regulador (74,86€/día) por cada año de servicios prestados antes del 12/2/2013 y a razón de 33 días por los trabajados con posterioridad a tal fecha.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanco Santander, cuenta número: ES553104000066089516, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanco Santander, cuenta corriente número ES553104000066089516, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, con absoluto respeto a la decisión mayoritaria, formula el siguiente voto particular discrepante a la sentencia número 150/2017 al amparo del artículo 260 de la LOPJ , pues considera más ajustada a derecho la solución que se explica a continuación.

En efecto, mi discrepancia versa sobre la calificación del despido, ya que entiendo que debió mantenerse la consideración de despido nulo, pues del conjunto de los hechos probados se desprende que la empresa lo que perseguía era una reorganización de la misma, recurriendo a diversas prácticas, descritas en los hechos probados-, que suponía, por razones organizativas y productivas, que un colectivo de trabajadores fijos-discontinuos no iban a volver a ser llamados, número que excedía del umbral necesario (dato que no se discute) para proceder a un despido colectivo.

En las anteriores condiciones, entiendo que el no haber recurrido al procedimiento legalmente previsto, art° 51 del ET , se está en presencia de un fraude de ley, art° 6.4 del Código Civil , lo que me conduce a la conclusión de que el despido es nulo.

Coherentemente, entiendo que no cabe reservar el procedimiento de despido colectivo para trabajadores que no sean fijos-discontinuos, ya que ello vulneraría el art° 14 de la CE , al implantarse una desigualdad irrazonable.

En consecuencia, desde mi percepción, como he venido manteniendo, se debió confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la calificación del despido. Si bien, como parámetro para el pago de salarios de tramitación, debería partirse de la proporción de días trabajados en el periodo correspondiente, esto es, los días trabajados por años transcurridos y ello para impedir el enriquecimiento injusto, por exceso de la media de años trabajados al año.

La solución antedicha la considero más ajustada a derecho.