Sentencia SOCIAL Nº 150/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 675/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0019902
Procedimiento Recurso de Suplicación 675/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 448/2016
Materia : Fondo de garantía salarial
Sentencia número: 150/18-FG
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 6 de marzo de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 675/2017 formalizado por la letrada DOÑA ALICIA GÓMEZ
BENÍTEZ en nombre y representación de la HERENCIA YACENTE de DON Augusto , contra la sentencia
número 364/2016 de fecha 22 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid , en
sus autos número 448/2016, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DON Augusto vino prestando servicios para la empresa TRANSWORLD LOGÍSTICA, SL desde el 22 de octubre de 2003, categoría profesional de auxiliar administrativo, con una retribución mensual prorrateada de 1446,09 euros (hecho no controvertido y por tanto exento de prueba de conformidad con lo establecido por el artículo 87.1 LRJS ).



SEGUNDO.- El 28 de febrero de 2014 TRANSWORLD LOGÍSTICA, SL comunicó al demandante la extinción de la relación laboral por causas económicas, habiendo interpuesto DON Augusto demanda en ejercicio de la acción de impugnación de despido, siendo turnada al Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid, dando lugar a los autos de Despido 391/2014, se alcanzó por las partes acuerdo conciliatorio en fecha 11 de junio de 2014, del siguiente tenor literal: 'La empresa se reitera en la existencia de causas objetivas del despido, notificado al trabajador como consecuencia de haber presentado preconcurso y existir una causa legal para el concurso de acreedores, y ofrece mejorar la indemnización de 20 días por año a la de 30 días por año, que asciende a 34.156 euros netos, que se abonarán dentro del concurso' (doc. al folio 31 de las actuaciones).



TERCERO.- No abonada por la entidad demandada la indemnización pactada, y finalizado el concurso, por auto de 23 de marzo de 2015 se dictó orden general de ejecución por el Juzgado de lo Social núm. 4 de la citada conciliación, por importe de 34.156 euros de principal, más 3415,60 euros de intereses y costas (documental al folio 30 de las actuaciones).



CUARTO.- Por Decreto de 8 de mayo de 2016 se declaró la insolvencia provisional total del ejecutado TRANSWORLD LOGÍSTICA, SL (documental al folio 32 de las actuaciones).



QUINTO.- El 10 de junio de 2015 DON Augusto presentó solicitud ante el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL reclamando el abono de las prestaciones correspondientes a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (al folio 27 de las actuaciones).



SEXTO.- El 5 de abril de 2016 el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dictó resolución reconociendo a DON Augusto el derecho a percibir del mismo la cantidad de 9910,26 euros correspondiente a una indemnización de 20 días por año de servicio, con un salario módulo de 47,57 euros (conformidad entre las partes).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DON Augusto contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en consecuencia, absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de los pedimentos formulados de adverso.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado sustituto del ABOGADO DEL ESTADO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4 de agosto de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 33.3 en relación con el 56, ambos del estatuto de los Trabajadores , poniendo de manifiesto que la resolución impugnada considera que la mejora de la indemnización mínima, pactada en conciliación, no tiene efectos frente al FOGASA, lo que no comparte, alegando que cuando se alcanzó la conciliación judicial la empresa se encontraba ya en situación de preconcurso, habiéndose manifestado que se abonaría en el concurso de acreedores, lo que supone que era presumible la intervención del FOGASA en el abono de la misma, sin que ello fuera impedimento para la aprobación judicial, no aludiéndose en la resolución de dicho organismo al posible fraude en la conciliación, sino que se limita a entender que no le vincula.

Considera también el recurrente que se vulnera el artículo 43 de la LRJAEPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985 , señalando que no se reclama el total de la indemnización pactada, al superar los límites legales para las indemnizaciones por despido, sino la diferencia entre lo reconocido por el FOGASA, 20 días por año, y su límite legal, 30 días por año, por lo que no se pretende que el silencio positivo cubra una actuación enfrentada al ordenamiento jurídico sino la aplicación dentro de los límites legales del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Por la Abogacía del Estado se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que el carácter del despido objetivo reconocido en el acto de conciliación que constituye el título por el que se reclama, es el que determina la indemnización legal, no estando vinculado por la mejora reconocida por la empresa, no existiendo ningún fraude en que ésta mejore tal indemnización legal pero considera que tal mejora no modifica los límite establecidos en el artículo 33.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que concluye que si se están reclamando prestaciones superiores a las legalmente previstas.

Efectivamente son relevantes los términos en los que se alcanzó la conciliación que fueron los que se transcriben en el hecho probado segundo, no habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido, sino que, por el contrario, reitera la existencias de causas objetivas, que se admiten por la parte demandada, con lo cual se reconoce en conciliación que el despido es procedente por causas económicas, si bien la empresa mejora la indemnización comprometiéndose a abonar al actor 30 días de salario por año.

Partiendo de lo anterior hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores que, en lo que aquí interesa, es lo siguiente: '2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

3. En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos del abono por el Fondo de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes: Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fondo la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fondo, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.' Además el Real Decreto 505/1985 en su artículo 19 , establece lo siguiente: '1. El Fondo de Garantía Salarial abonará indemnizaciones reconocidas por la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, cuya cuantía se calculará a razón de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de una anualidad.

El salario que servirá como base de cálculo de las indemnizaciones a satisfacer por el Fondo de Garantía Salarial será el que acredite percibir el trabajador, excepto cuando sea superior al duplo del salario mínimo interprofesional, en cuyo caso se tomará esta última cifra.' Por lo que es claro el límite legal del 20 días de salario por año de servicio en los supuestos, como el presente, de extinción del contrato por causas económicas y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 29-6-2015, rec. 2082/2014 : '

CUARTO.- 1.- Justifica el recurrente la infracción que denuncia, partiendo de la base de que el FGS es un fiador «ex lege»; y aunque inicialmente esta Sala consideró que su posición jurídica era similar -no idéntica- a la de un fiador con responsabilidad subsidiaria y naturaleza pública ( SSTS 13/02/93 -rcud 1816/92 -; 07/10/93 -rcud 3355/93 -; y 03/12/93 -rcud 2354/92 -), lo cierto y verdad que posteriormente matizamos aquella doctrina y entendimos que el FGS «no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1822 del Código Civil (EDL 1889/1), por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso» y que más bien ha de ser considerado como «un peculiar ente asegurador -público- que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial» ( SSTS 22/04/02 -rec. 1545/01 -; y 22/10/02 -rec. 132/02 - ).

2.- De todas formas la naturaleza jurídica del Organismo, sobre la que insiste el recurso, en realidad nada aporta a la cuestión que en autos se debate, pues si bien es claro que la responsabilidad legal no puede sino imponerse en los términos legalmente previstos y que tratándose de una indemnización correspondiente a despido colectivo la garantía alcanza a 20 días por año de servicio (ex art. 51.4, en relación con el 53.1 ET ; y art. 19 RD 505/1985, de 6/Marzo ), no lo es menos que resta por decidir si esta responsabilidad subsidiaria del FGS es independiente de las cantidades superiores que se puedan haber pactado y que en parte se hubiesen percibido; cuestión a la que da una respuesta positiva la decisión recurrida, aplicando las previsiones que sobre la imputación de pagos se contienen en el art. 1174 del CC , si bien en sentido inverso al pretendido por el FGS, afirmando - como indicamos más arriba- que tal imputación «debe entenderse hecha en concepto del complemento de la indemnización pactado» en el ERE.

3.- Disentimos de tal criterio -imputación de pagos- por tres razones: a) en primer lugar, la imputación de pagos tiene un presupuesto elemental que resalta el art. 1172 CC al describir tal fenómeno jurídico, diciendo que «(e)l que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor...», y este presupuesto -varias deudas de una misma especie- está ausente en el caso que debatimos, porque no hay sino una sola deuda indemnizatoria, sin que -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal- «pueda argüirse que esta última (el exceso sobre los 20 días) es complementaria de la indemnización legal, dada la insuficiencia de la misma», de forma que resulta totalmente voluntarista la aplicación del referido mecanismo de extinción de las obligaciones; b) en segundo término, ni siquiera aplicando la referida institución podría llegarse a la solución pretendida, porque conforme a las reglas civiles la opción corresponde al deudor «al tiempo de hacer el pago» (art. 1172) y en defecto de ella se estimará satisfecha la más onerosa (art. 1174) y si todas fuesen de igual gravamen -caso que sería el de autos, de aceptarse a efectos dialécticos la dualidad de deudas- se imputaría a todas a prorrata (art. 1174); y c) en último lugar ha de tenerse en cuenta que la doctrina -citada por la recurrida- por virtud de la cual esta Sala se refería a la imputación de pagos en relación con el FGS iba referida -como no podía ser menos- a supuestos en los que realmente había dos deudas, indemnizatoria y salarial, sobre las que efectivamente aplicar el mecanismo extintivo que regula el Código Civil; no a casos como el presente, de una sola deuda (en parte legal y en parte pactada).

4.- Finalmente hemos de señalar que el art. 33.3 ET (versión dada por el artículo único 120 de la Ley 38/2011, de 10/Octubre ) ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio» (regla segunda); y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS «el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos».

Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso («En caso de procedimientos concursales...», principia la norma), en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC - a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél; y de otra parte, que la solución es anterior a que se generase la acción de autos -responsabilidad del FGS-, pues el nacimiento del derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial ( SSTS 15/07/91 -rcud 243/91 - (...) 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 24/07/07 -rcud 565/06 -; y 22/11/07 - rcud 4353/06 -), y ésta tuvo lugar en el caso debatido por Auto de 12/06/2012 (en vigor, ya, el texto introducido por la Ley 38/2011).

5.- A mayor abundamiento procede resaltar que el criterio inspirador que late bajo esta decisión -la voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS- también se halla presente en nuestra reciente STS SG 16/05/15 (rcud 1519/13 ), en la que reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 (rcud 4042/00 -) y 11/03/02 (rcud 2492/01 ), se afirmaba que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque «entender lo contrario... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento». Argumentos que - mutatis mutandis - son extrapolables al caso que ahora nos ocupa.' Por cuanto antecede el recurso no puede tener favorable acogida, habiendo aplicado la juzgadora a quo adecuadamente las normas y la jurisprudencia, que son muy claras en cuanto a la no vinculación del FOGASA a los acuerdos habidos entre las partes, aunque no sean fraudulentos, en orden a fijar una indemnización por encima de la legal, que solo vincula a quien se compromete a abonarla pero de la que no puede responder el organismo demandado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 675/2017 formalizado por la letrada DOÑA ALICIA GÓMEZ BENÍTEZ en nombre y representación de la HERENCIA YACENTE de DON Augusto , contra la sentencia número 364/2016 de fecha 22 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid , en sus autos número 448/2016, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad y confirmamos la resolución impugnada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0675-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0675-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/03/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.