Sentencia SOCIAL Nº 150/2020, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 448/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

EIVISSA

SENTENCIA: 00150/2020

-

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS

Tfno:971.31.71.81

Fax:971.19.17.00

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JPN

NIG:07026 44 4 2019 0000461

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000448 /2019

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Agustina

ABOGADO/A:NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Baltasar

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Ibiza, a 16 de julio de 2020.

Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 448/19, seguidos a instancia de Dña. Agustina frente a D. Baltasar y con citación al fogasa sobre reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora interesando la declaración de improcedencia del despido sufrido.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día 08/07/2020, compareciendo únicamente la parte actora pese a que la demandada constaba debidamente citada.

La parte actora se ratificó en su demanda y en el cálculo aportado de manera subsidiaria para el caso de estimación de la demanda por aplicación del RD 1620/2011.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.

En conclusiones la parte sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Agustina ha venido prestando servicios como empleada de hogar desde el día 01/07/2016 para D. Baltasar, realizando una jornada semanal de 40 horas y percibiendo por ello un salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 32,88 euros/día. (contrato, nómina).

SEGUNDO.-El día 10/04/19 el empleador entregó a la demandante la carta que obra como documento nº 5 aportado por la parte actora y que se da por reproducida, comunicándole el desistimiento del contrato. (documental). La demandante fue dada de baja en la Seguridad Social el día 30/04/2019 (vida laboral).

TERCERO.-El día 29/04/2019 la demandante percibió la cantidad de 1.133,33 euros (reconocimiento parte actora)

CUARTO.-A fecha de juicio, el demandado adeuda a la trabajadora las siguientes cantidades:

657,60 eurosen concepto de salarios por 20 días de falta de preaviso de extinción.

328,80 eurosen concepto de vacaciones no disfrutadas.

(documental)

QUINTO.-Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin efecto. (acta TAMIB)

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que para mayor claridad expositiva se ha reseñado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.-El objeto controvertido en el caso de autos consiste en determinar en primer lugar, si el vínculo que unía a las partes era una relación laboral común o bien era la relación de carácter especial de los empleados de hogar; y para este segundo, si se produjo un legítimo desistimiento del contrato por el empleador o un despido que debe ser declarado improcedente.

La parte actora sostiene que el empleador no era la persona física que aparece en el contrato sino una empresa y que la actora no realizaba funciones de empleada de hogar, sino que realmente era limpiadora de más de 16 chalets propiedad de una empresa del demandado, que realizaba alquiler vacacional. En consecuencia, considera que se trata de una relación laboral común y no de carácter especial. Nada de ello se ha probado, siquiera indiciariamente, pues ninguna prueba se ha propuesto en el sentido de acreditar la existencia de actividad empresarial o la limpieza de tantas viviendas como se alegaba, por lo que al contrato de trabajo deberá estarse, siendo que lo que consta es el trabajo como empleada de hogar de un único domicilio, debiendo regirse la relación laboral por el RD 1620/2011.

La doctrina relativa a esta relación, especialmente en lo que a su extinción se refiere, se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 05/06/02, en la que puede leerse lo siguiente:

'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10 EDL 1985/8992 , se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad.El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimientoque le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción.'

De esta doctrina (y en realidad de la literalidad de los preceptos) resulta con claridad que el empleador puede prescindir de los servicios del empleado de hogar por dos vías, la del despido, o la del desistimiento. Lo que el Tribunal Supremo exige al empleador es que elija claramente una de ellas, y se lo haga saber (la decisión y cuál de las alternativas se toma) al trabajador en condiciones de ejercitar las acciones oportunas.

En el caso de autos, el empleador comunicó con 20 días de antelación a la actora su voluntad clara de desistir del contrato. La captura de whatsapp que se aporta, que se pretende que fue una conversación entre el empleador y la empleada, ningún valor ostenta por cuanto se desconoce absolutamente si la misma realmente tuvo lugar, la identidad de las personas entre las que tiene lugar esa conversación que se aporta, así como los números de teléfono empleados. Ni siquiera esta conversación ha sido adverada por fedatario público que pudiera dar razón no sólo de la realidad de la conversación y los exactos términos de la misma, sino también de los números de teléfono y contactos entre los que se intercambiaron los referidos mensajes y no fue refrendada por nadie en el acto del juicio como interviniente de la misma. En cualquier caso, se indica en la demanda que se puso a disposición de la trabajadora el desistimiento el día 10 de abril, cuya fecha de efectos se recoge en dicho escrito que se fija para el 30 de abril. Posteriormente, continúa la demanda indicando que el 29 de abril se abonó la cantidad de 1.130 euros a la trabajadora. El demandado no ha comparecido al acto del juicio, sin que conste de manera fehaciente la fecha en que se abonó a la trabajadora dicha cantidad, y por tanto, a la reconocida por la parte compareciente debe estarse.

El desistimiento presenta unos determinados requerimientos, concretamente dos: ofrecimiento de la indemnización y preaviso, sustituible este último por el abono del importe correspondiente a los días de preaviso.

Dispone el art. 11.3 del citado RD que : ' El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades'.

El TSJCataluña había señalado, con reiteración, que el incumplimiento de aquellas dos obligaciones convierte lo que en principio era un desistimiento, en un despido improcedente. Así resulta, entre otras, de su sentencia de fecha 10/06/03, en la que luce la siguiente doctrina:

'Así las cosas, se ha de señalar que una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de la casa, puede tener lugar por despido del trabajador o por desistimiento del empleador.

Se permite, pues, en este tipo de relación especial el libre desistimiento del empleador no sujeto a justificación alguna.

Ahora bien, la posibilidad de acudir a este supuesto exige el cumplimiento de los requisitos que señala el artículo 10, esto es, la concesión de un plazo de preaviso al trabajador y la puesta a disposición del empleado de la indemnización aparejada al cese por desistimiento, si bien la propia norma permite la sustitución del preaviso por el abono de los salarios correspondientes a dicho período de suerte que otorga la posibilidad de obtener un cese inmediato.

En el derecho común de la contratación laboral, decir a un trabajador que se marche y no vuelva por la empresa equivale a un despido. Que es lo que se ocurrió en el presente caso, dado que la empleadora decide prescindir de los servicios de la actora, sin ajustarse a los requisitos exigidos para el desistimiento.

Y tal despido se ha calificar como improcedente, pues ello es lo que implica el incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido.'

Así lo reconoce expresamente, ahora, el art. 11.4 RD 1620/2011. En efecto, el último párrafo del apartado 3 antes transcrito prevé la obligación de entrega simultánea de la indemnización. Pero además, el apartado 4 es palmario cuando expresamente dispone que 'Se presumirá que el empleador ha optado por el despidodel trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación'.

Ello implica que en el presente caso se produjo un despido improcedente, por incumplimiento de las formalidades legales exigidas para el desistimiento del empleador, lo que de acuerdo con el art. 11 de la citada norma tiene como exclusiva consecuencia la de que se abone la indemnización de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades, sin salarios de tramitación ni posibilidad de opción ( STS 05/07/2002).

No obstante, dado que se abonaron ya a la trabajadora 1.133,33 euros, únicamente procede la condena a la diferencia de 729,68 euros(1.863,01 euros - 1.133,33 euros) (partiendo del salario postulado en la demanda a efectos de despido, por aplicación del principio dispositivo, que es levemente inferior al recogido en nómina)

Se debe absolver al FOGASA pues en este régimen especial carece de responsabilidad.

TERCERO.- Reclamación de cantidad.

La demandante solicita también el abono de 493,20 euros por incumplimiento de 15 días de preaviso y 328,80 euros por 10 días de vacaciones.

No se ha probado por el demandado el abono del salario correspondiente a los últimos 20 días del mes de abril, por lo que debe estarse a lo postulado en la demanda en el sentido de entender que no se prestaron servicios durante dicho mes, por lo que procede el abono de la indemnización correspondiente a los días de preaviso que no se respetaron. De conformidad con los cálculos aportados por la parte actora con antelación a la celebración de la vista y para el caso de estimarse la pretensión subsidiaria, como se ha hecho, procede condenar al empleador al abono de la cantidad de657,60 eurosen este concepto. A la misma conclusión debe llegarse en relación con las vacaciones reclamadas como no disfrutadas. No se ha practicado prueba alguna que determine el disfrute de las mismas con carácter previo a la extinción de la relación laboral, por lo que procede condenar al demandado al abono de 328,80 eurosen tal concepto.

Fallo

Que ESTIMO en partela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Agustina frente a D. Baltasar y el FOGASA, y DECLARO IMPROCEDENTEel despido sufrido por la actora el día 30/04/2019, y CONDENOa D. Baltasar a abonar a la actora la suma de 729,68 eurosen concepto de indemnización y la suma de 986,40 eurospor cantidades salariales.

Que ABSUELVOal FOGASA de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/69/0448/19 de 'depósitos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/0448/19 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.

Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.