Sentencia SOCIAL Nº 150/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 852/2019 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00150/2020

AUTOS: DEMANDA 852/2019

ASUNTO: DERECHOS

En Oviedo, a 23 de marzo de 2020

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los presentes autos nº 852/2019, sobre CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, seguidos a instancia de DON Patricio, que comparece representado por la Letrada doña Ana Rosa Sáez López contra la entidad PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE DIRECCION008., que comparece representado por la Procuradora doña Azucena García Suárez y asistido por la Letrada doña Beatriz Gómez Peláez.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de diciembre de 2019 la parte actora presento demanda sobre adaptación de distribución de jornada laboral para conciliación de la vida familiar y laboral, contra la entidad PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE DIRECCION008, interesando que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a adoptar la distribución de la jornada de trabajo del actor, estableciendo una jornada continua de mañana de lunes a viernes con horario de 8.15 a 15.15 horas.

SEGUNDO.-Habiéndose dado traslado de la demanda a la entidad demandada y citándose a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, y en su caso previo acto de conciliación judicial, al mismo comparecieron las partes, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la entidad demandada en el sentido que consta en acta.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Primero.-Don Patricio, presta servicios para la entidad PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE DIRECCION008, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 1 de diciembre de 2001, ostentando la categoría profesional de Monitor de natación (actualmente según convenio monitor de actividades acuáticas), teniendo como centro de trabajo la Piscina climatizada de DIRECCION008.

Desde el 27 de septiembre de 2005 por decisión del Patronato el actor realiza también las funciones de socorrista.

SEGUNDO.- Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del Patronato Municipal de DIRECCION008

TERCERO.-Hasta el año 2006 su jornada era continua de lunes a viernes en horario de tarde de 16 a 23 horas. Por decisión del Patronato dicha jornada le fue modificada estableciendo una jornada partida de mañana y tarde con el siguiente horario que sigue manteniendo:

Lunes y miércoles: Mañana 9,15 a 12

Martes y Jueves Mañana 9,15 a 12,15 y Tardes 16 a 20

Viernes 9,15 a 12,45

CUARTO.-El horario de la piscina climatizada de DIRECCION008 es de lunes a viernes de 8,15 a 22,15 horas. Obra aportado el horario de la piscina.

QUINTO.-Por resolución de 16 de octubre de 2019 de la Presidencia del Patronato Deportivo Municipal se resuelve aprobar la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo (de los trabajadores adscritos a la piscina climatizada de DIRECCION009, que se han visto afectados por el cierre de un vaso de las instalaciones durante un periodo mínimo de cinco meses), modificación que se produce por causas técnicas y que fue acordado el 9-10-19 por la comisión negociadora nombrada al efecto. En la resolución consta que se destina al trabajador D Juan Carlos a la piscina de DIRECCION008, varias instalaciones, con funciones de monitor socorrista Conserjería. Horario de 15.15 a 22,15.

Por resolución de la Alcaldía de DIRECCION008 de 18-12-2019 se ha aprobado el proyecto de reacción del vaso principal del a piscina climatizada de DIRECCION009, El plazo de ejecución de la obra es de 2 meses.

Por resolución del PDM de fecha 28-2-2019 se estima la solicitud de jubilación anticipada de D Juan Carlos y en consecuencia se formaliza correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial con una dedicación equivalente al 50% de su jornada con efectos de 1 de marzo de 2019 y hasta que la jubilación ordinaria del interesado, disponiendo la acumulación d ellos periodos de servicios en el intervalo comprendido entre el 1 d septiembre y el 28 de febrero de cada ejercicio. Formalizado con Dña. Piedad. un contrato de relevo temporal como monitora de actividades acuáticas en la piscina climatizada del complejo deportivo de DIRECCION009.

Doña Piedad inicio proceso de It el 30 de abril de 2019.

SEXTO.-El actor es padre de dos menores, una hija nacida el NUM005 de 2005 y un hijo nacido el NUM006 de 2008.

Por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION008 de 25 de octubre de 2017 se estimo la demanda interpuesta por el Procurador don Antón Rafael Roces Arbesú en representación de doña Edurne contra don Patricio decretándose el divorcio d ellos cónyuges con todas las consecuencias legales que conlleva dicha declaración acordándose las medidas que en la misma se recogen. Respecto a los dos mejores se acordó que la patria potestad la ejerzan conjuntamente atribuyéndose la guardia y custodia a la madre y se fija un régimen de visitas a favor del padre.

Disconforme con la citada resolución el aquí actor interpuso recurso de apelación interesando que se estipule un régimen de guardia y custodia compartida por semanas alternas. Por sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de de fecha 19 de febrero de 2018 se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el aquí actor.

En la citad sentencia se razona que: '...Hemos de reconocer que, en principio ambos litigantes están cualificados para el ejercicio de la guardia y custodia, si bien hablamos de una medida personal que ha de aportarse en interés de los menores y no de los progenitores...

Tercero.- En el caso de autos, examinado las circunstancias concurrentes se considera procedente mantener la custodia a favor de la madre, con el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, existiendo la posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo lo amplíen teniendo en cuenta los horarios laborales.

Los menores y su madre residen en DIRECCION008 localidad en la que los hijos cursan estudios. La residencia habitual del padre se ubica en DIRECCION010 Es cierto que el apelante ha alquilado una vivienda en DIRECCION008 ALQUILE QUE ENTRA en vigor el 1 de noviembre de 2017, es decir, con posterioridad a dictarse la sentencia de instancia el 25 de octubre de 2017, lo que hace sospechar que se concierta con vistas a este recurso de apelación, con la finalidad de obviar uno d ellos obstáculos apreciados pro la juzgadora de instancia, para conceder la guardia y custodia compartida pues esa ubicación de domicilios en distintas localidades, no solo supone incomodidades de desplazamientos para los menores, sino que afectaría a sus relaciones personales con compañeros escolares, amigos que puedan tener.

De ese contrato de arrendamiento es importante destacar que de forma inusual contiene una cláusula de rescisión unilateral a instancia del arrendatario pasados los seis primeros meses del contrato, clausula tercera...lo que suscita serias dudas acerca de que hará el apelante y si pasado ese plazo decidirá volver a residir en DIRECCION010 donde tiene vivienda propia.

A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que según consta al folio 84 de los autos el apelante ha solicitado una reducción de jornada que se traduce en el porcentaje de 0,9285 a regir a partir del 1-11-2017. EN el reverso de ese folio consta que esa reducción se traduce en que en la semana A tiene jornada completa (ignoramos cuales) y en la semana B trabaja por las mañanas de 9 a 12 y por las tardes lunes y miércoles de 16 1 7 horas y de 18 a 20 horas , martes de 16 a 18 horas y viernes de 16 a 19 horas. Tiene libres los jueves por la tarde.

El apelante si bien tiene disponibilidad horaria al mediodía de manera que podría hacerse cargo de los menores a la salida del colegio e ir a comer con ellos y llevarlos por la tarde al centro escolar, si tiene jornada partida, no podría atenderlos por la tarde dado lo difícil que resulta compaginar horarios con las actividades extraescolares de los menores.

No se aporta un programa un plan de estructuración familiar e interrogado al respecto a si cuenta con ayuda de la familia extensa, concreta que puede contar con una prima. Según se desprende d ela declaración d ela otra litigante, dice no conocer a esa prima y que desgraciadamente no hay familia extensa abuelos paternos, que pudieran colaborar. El apelante no concreta en que forma podría contar con la cooperación de su prima, cual sea su situación personal y laboral y su disponibilidad horaria.

CUARTO.------La menor pone de manifiesto que quiere seguir como esta, conviviendo con la madre, si bien la gustaría que su padre pasase a recogerlos algún día a la salida del colegio. Acto seguido matiza que esa petición la realiza mas bien por su hermano pues ella suele ir a comer a casa de su abuela y va acompañada por una prima y las amigas del colegio.

Interrogada expresamente acerca de que le parecería estar una semana con la madre y otra con el padre dice no quererlo, 'sería un lio' ya que además tiene que compaginarlo con actividades extraescolares, prefiere seguir así.

Es cierto que lo manifestado por la menor no determina la resolución judicial pero no deja de ser un dato mas a tener en cuenta que junto con los anteriormente expuestos nos lleva a confirmas la sentencia de instancia.'

SEPTIMO.- El actor el 15 de octubre de 2019 presenta escrito al Patronato interesando que: '...dado que mi estado civil es divorciado con dos hijos uno de los cuales es menor de 12 años y con el fin de poder conciliar mi vida laboral y familiar, Solicito al amparo de lo recogido en el art 34.8 del ET aprobado por el RD L 2/2015 de 23 de octubre, y de conformidad con lo previsto en el art 35 del Convenio Colectivo, una adaptación de la distribución de mi jornada de trabajo, consistente en la fijación de una jornada continua de mañana de lunes a viernes con horario de 8,15 a 15,15.'

OCTAVO.-La entidad demandada le comunica por escrito fechado el 27 de noviembre de 2019 que se ha acordado la apertura de un proceso de negociación por plazo de 15 días contado s a partir del siguiente al que reciba el presente escrito, durante el cual podrá personarse en el expediente, examinar los informes emitidos y en su caso, solicitar las reuniones que tenga por conveniente , transcurrido el cual se le comunicara la decisión que adoptará el PDM basándose en la viabilidad de lo pretendido por Ud.

El actor se persono en el expediente.

El coordinador de PDM informa que no es posible adecuarse a los horarios pretendidos por el trabajador sin perjuicio evidente para la programación actual y por ende los intereses de los usuarios, por lo que debería desestimarse la solicitud. En el informe recoge que el horario solicitado por le trabajador supondría la duplicidad de al jornada ya existente de otro trabajador y por tanto la dela programación.

En informe II de 18-12-2019 del Coordinador del PMD se refleja que el horario de los monitores/socorristas PDM DIRECCION008 es el siguiente:

Carlos María jornada completa mañanas 8,15 15,15

Carlos Daniel jornada completa- Partida: Mañanas: L-X: 915-11.45 mj: 9,15-12.30 V 9,15-12,45 TARDES: 16 A 20

Patricio el ya reflejado en el hecho probado primero

Elvira completa Tardes 15,15 a 22,15

Epifanio jornada completa Tardes 15,15 a 22,15

Evaristo completa Tardes 15.15 a 22,15

Fermín Jornada parcial Tardes 18.30 a 21.30 Socorrismo -descansos Control botiquín,

En el citado informe se recoge el cuadro de horario de cursillos y el resumen de porcentaje de ocupación por franja horaria, dándose por reproducidos; en el mismo se informa que: ' La franja de cursillos de mañana tiene una menor aceptación y un porcentaje de ocupación mas bajo, las causas son diversas, pero parece evidente que el horario de mañanas es un horario que coincide con la jornada laboral habitual de los adultos y la jornada lectiva d ellos menores de edad ....2........Debido a los discretos datos de inscripción de cursillistas en la franja de 11.30 a 12.30 se han ido adoptando diferentes medidas para no tener que reducir el horario de cursillos, se ha incluido la promoción escolar (actividad gratuita para los centros educativos del concejo) en diversos años los centros han declinado la oferta y esta franja ha sido casi imposible dotarla de actividad pues la asistencia era muy escasa.

La franja de tarde que abarca desde el 15.15 a las 22.15 tiene la mayor afluencia de usuarios y por tanto se ofertan el mayor numero de cursillos, de 16 a 20 de lunes a viernes se produce la mayor oferta, los usuarios de 1 a 14 años ...copan el 95% de los cursillos ofertados y por tanto en esta franja trabajan el mayor numero de monitores socorristas en concreto 5 por instalación, 4 impartiendo diferentes cursillos y 1 ejerciendo labores de vigilancia......Las franjas restantes 15.15 a 16 y 20 a 22,15 son franjas ofertadas también par usuarios con más de 14 años y como se aprecia en el cuadro de ocupación anterior también mantiene niveles de inscripción más elevados que en la franja matutina....'

Fundamentos

PRIMERO.-El actor interesa en su demanda (escrito rector del procedimiento, al que debe estarse para la resolución, analizando las alegaciones que se formulan en el mismo) que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada adoptar la distribución de la jornada de trabajo del actor, estableciendo una jornada continua de mañana de lunes a viernes con horario de 8.15 a 15.15 horas.

La entidad demandada se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista, que se concretan en alegar que el derecho reconocido en el art 34.8 del ET no es un derecho absoluto sino que requiere la razonabilidad de la modificación interesada, no pudiendo el actor solicitar una jornada a la carta, debiendo ponderarse las necesidades de organización de la empresa. En este caso el actor no tiene la guardia y custodia de sus hijos (que se le denegó por diversas causas), y su horario no interfiere con el derecho de visitas, existiendo razones objetivas para no concederle el horario solicitado.

SEGUNDO.- Tal como señala la STC nº 26/2011, de 14 de marzo , 'la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal , profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.' La dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( Art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa; pero teniendo en cuenyta siempre una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego

Dispone le art 34.8 del ET (art modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, por tanto, redacción vigente a la fecha de la solicitud del acto)que: ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo

'. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el art 34 del Convenio Colectivo se regula la Conciliación de la vida personal y familiar y se recoge: 'Con la única limitación de las necesidades del servicio derivadas de la naturaleza de los servicios prestados, el personal del PDM tendrá el derecho a adaptar las condiciones del puesto, del tiempo y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Este derecho se regulará en los calendarios laborales.'

La ausencia de criterios convencionales sobre la forma de conciliar el derecho de los trabajadores a la concreción horaria de la reducción o adaptación de jornada y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, conduce a que los tribunales hayan de dirimir las discrepancias entre el empresario y el trabajador mediante el procedimiento judicial especial previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tratando de conjugar y ponderar los derechos de las partes, teniendo en consideración como norma sustantiva únicamente el art. 34.8 E.T. antes referido y la doctrina constitucional y legal sobre esta materia.

TERCERO.-Aplicando la anterior normativa al caso que nos ocupa, y contrariamente a lo sostenido por el actor en su demanda, la guarda y custodia compartida que solicitó no le fue denegada exclusivamente por su horario laboral, sino por una valoración conjunta de circunstancias, entre las que, con evidente respeto al principio del beneficio del menor, se ponderaron el hecho de que el actor tuviera domicilio en DIRECCION010 (valorando un contrato de arrendamiento en DIRECCION008 con una cláusula que suscitaba serias dudas) , así como en la exploración de los menores, y en hecho de la falta de apoyo familiar.

La dicción del artículo 34.8 no es una dicción a futuro, sino que exige que concurran unas circunstancias actuales, y lo cierto es que en estos momentos el actor no ostenta una guarda y custodia compartida, sino que tiene un régimen de visitas y comunicaciones con sus hijos, que no ha relatado en su demanda sea incompatible con su actual horario; de hecho, no acredita, correspondiéndole a él la carga de la prueba, cuál es el horario escolar de su hijo menor de doce años, ni si éste tiene o no actividades extraescolares y el horario de las mismas. Por otra parte, la administración demandada ha acreditado a través del informe del coordinador del Patronato Deportivo Municipal, que ratificó en el acto de juicio, que no es posible acceder a las pretensiones del actor por cuanto supondría la duplicidad de jornada ya existente de otro trabajador, y por tanto, de la programación, declarando que hay más demanda de cursillos por la tarde que por las mañanas, lo cual, además, es totalmente lógico, y es precisamente en la franja de horario de la tarde donde se necesitan más trabajadores. Así pues, no existiendo un derecho absoluto del trabajador a escoger su concreta jornada de trabajo, habiendo acreditado la empresa la existencia de razones objetivas para denegar la solicitud del actor, y no existiendo actualmente una situación de incompatibilidad de los horarios del actor con las obligaciones y derechos judicialmente declaradas en la sentencia de Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION008, y de la Audiencia Provincial de Asturias, es obligada la desestimación de la demanda.

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por DON Patricio contra la entidad PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE DIRECCION008, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma no cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN.

Así, lo acuerdo mando y firmo