Sentencia Social Nº 1500/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 318/2006 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1500/06

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JUAN TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diecisiete de Mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 318/06, interpuesto por DON Juan Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 8 de Noviembre de 2005 en Autos núm. 159/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Alberto en reclamación sobre INVALIDEZ contra EL INSS Y LA TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de Noviembre de 2005 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Tramitado expediente administrativo al efecto, tras informe propuesta del EVI de 2/11/04, la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de 10/12/04, declaró al actor, Don Juan Alberto , nacido el 05/10/67, con DNI nº NUM000 , afiliado al REGSS, con el nO NUM001 , cuya profesión habitual es la de electricista, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora.

2°.- Planteada por el actor reclamación previa en 03/01/05, en solicitud del grado de absoluta, la misma fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos en 07/03/05.

3°.- El actor presenta un cuadro clínico crónico de miopía magna bilateral. Membrana neo vascular en 01 secundaria a miopía. Ha sido tratado. Ha sido tratado en 3 ocasiones mediante terapia foto dinámica. Con las siguientes limitaciones (1-02-05): OD: zona de atrofia en área macular sin signos de MNC activa. Visión 8/20 est NM.- 01: pequeña zona de atrofia con PF subyacente sin signos de actividad aparente. Visión MM.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Alberto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 137.5 del TRLGSS . El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, entendiendo éste que las dolencias que presenta el trabajador actor son susceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente Absoluta y no meramente total para su profesión habitual, infringiéndose con ello por aplicación indebida el art. 137.5 de la LGSS .

Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo en cuenta que según el relato de hechos probados dejado inmodificado de la sentencia pone de manifiesto que las dolencias del mismo son: "OD zona de atrofia en área macular sin signos de MNC activa. visión 8/20 est NM.-OI pequeña zona de atrofia con PF subyacente sin signos de actividad aparente. visión MM", con lo cual pone de manifiesto que si bien en el ojo izquierdo solo tiene como visión movimiento de manos sin embargo la visión en el ojo derecho es de 2/5, en este sentido, el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado reiteradamente como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total "La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100" y como incapacidad permanente absoluta el artículo 41.d), "La pérdida completa de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro". Más no concurre una pérdida total de visión en ninguno de los ojos puesto que en el mas afectado solo tiene como visión movimiento de manos. Y de esta forma y teniendo presente que el Reglamento citado se aplica a título orientativo, es necesario y dado el déficit visual que el recurrente padece, acudir también con el mismo título (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker: así, el de conforme a dicha escala, y dada la reducción de la agudeza visual constatada, supone una limitación global del 53 por 100, déficit al que conforme a la misma escala, le corresponde una incapacidad permanente absoluta como defiende la recurrente.

En consecuencia de lo cual procede la estimación del recurso en el sentido de revocar la sentencia y declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de la pensión correspondiente al 100% de su base reguladora con los incrementos legales y reglamentarios condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la pensión correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la Sentencia del Juzgado nº. TRES DE LOS DE GRANADA en Autos seguidos nº.159/05 a instancia de la misma contra, EL INSS Y LA TGSS, procede la revocación de la sentencia declarando al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA con derecho al percibo de una pensión correspondiente al 100% de su base reguladora con incrementos legales y reglamentarios.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.