Sentencia Social Nº 1500/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1417/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1417/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007837

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007837

SENTENCIA Nº: 1500/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PARQUE COMERCIAL GORBEIA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Lourdes frente a FOGASA y PARQUE COMERCIAL GORBEIA S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Doña Lourdes , presta servicios por cuenta de la empresa demandada PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A., desde el 18.06.2008 con categoría profesional de Gerocultora y retribución bruta mensual de 1.794,95 Euros con inclusión de prorrata de pagas extras. La jornada laboral de la actora se desarrolla en el turno de noche de 22.00 a 8.00 horas. Hecho conforme entre las partes.

SEGUNDO.- Con fecha 21.05.2010 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remite comunicación a la actora en relación a la denuncia presentada por la misma frente a la empresa en fecha 16.10.2010, en la que constata que la actora prestó servicios en turno de noche los días 25 y 31 de Diciembre de 2009 y que en el calendario laboral para el año 2010 estaba previsto que la trabajadora prestase servicios en el turno de noche los días 25 y 31 de Diciembre de 2010; por la que desestima la denuncia presentada. (Documento obrante al folio 333 de los Autos).

TERCERO.- En fecha 07.09.2010 la actora dirige carta a la empresa en la que hace constar que en el calendario laboral de 2010 el día 15.10.2010 su hora de entrada es a las 4.20 horas; que a esa hora no existe transporte público ni dispone de transporte privado, por lo que es responsabilidad de la empresa facilitar el transporte debido; y por ello comunica a la empresa la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo el día 15.10.2010. (Documento obrante al folio 336 de los Autos).

CUARTO.- En fecha 29.10.2010 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe en el que la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social advierte a la empresa sobre su obligación de respetar el límite establecido por el art. 36.1 del ET en materia de jornada de los trabajadores nocturnos, y requiere a la empresa la revisión de la evaluación de riesgos correspondientes al puesto de trabajo de asistencia geriátrica/auxiliar enfermería mediante la realización de un estudio específico de la carga y ritmo de trabajo durante el turno de noche, en orden a determinar su adecuación/inadecuación así como la eventual necesidad de modificaciones organizativas. (Documento obrante a los folios 337 y 338 de los Autos).

QUINTO.- Consta sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, Autos 240/10, seguidos a instancia de la actora frente a la empresa en reclamación de plus de nocturnidad, días festivos y domingos, que fue desestimada. (Documento obrante a los folios 339 a 343 de los Autos).

SEXTO.- La actora fue candidata por el sindicato CC.OO a las elecciones sindicales celebradas el día 24.02.2012, sin que saliera elegida. (Documento obrante al folio 348, 350, 351 y 353 de los Autos).

SEPTIMO.- En fecha 13.07.2012 la empresa le comunica a la actora incoarle expediente contradictorio conforme a lo previsto en el art. 53 del Convenio Colectivo sectorial para Vizcaya de Centros de la 3ª Edad y art. 68 del ET , designando instructor y secretario y procediendo a notificar a la representación unitaria de los trabajadores el citado expediente contradictorio. (Documento obrante al folio 356 de los Autos).

OCTAVO.- Por escrito de fecha 17.07.2012 la actora contesta al expediente contradictorio en los términos que se dan por reproducidos. (Documento obrante a los folios 359 a 361 de los Autos).

NOVENO.- Con fecha 20.07.2012 la empresa envía burofax a la trabajadora ampliando el pliego de cargos del expediente contradictorio incoado el 13.07.2012, que se da por reproducido. (Documento obrante a los folios 363 y 364 de los Autos).

DECIMO.- La actora en fecha 25.07.2012 contesta a la ampliación del pliego de cargos, manifestando no estar conforme con el mismo. (Documento obrante al folio 365 de los Autos).

DECIMOPRIMERO.- A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo para el Sector Centros Privados de la 3ª edad de la Provincia de Bizkaia.

DECIMOSEGUNDO.- Por burofax de fecha 25.07.2012 notificado a la trabajadora el día 27.07.2012, la empresa comunica a la actora carta de despido con efectos de 25.07.2012, del siguiente tenor literal:

'A la trabajadora Dª. Lourdes

Por medio del presente escrito le comunicamos que, a la vista del resultado del expediente contradictorio tramitado contra Usted, y en base a las diligencias practicadas e informes emitidos, esta Empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 y siguientes del Convenio Colectivo del Sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia, ha tomado la decisión de proceder a su despido de conformidad con la norma convenida, con efectos desde el día de la fecha. Los hechos motivadores del despido son los siguientes:

1º.- INCUMPLIENTOS CONTRACTUALES COMETIDOS

Hechos acaecidos la noche del 6 al 7 de Julio de 2012:

El pasado día 6 de Julio, en el turno de noche, Usted tenía asignada la letra N2, que según el Plan de Trabajo incluye, entre otras, las siguientes tareas:

Entre las 03:00 y las 04:00 horas, realizar cambios posturales (habitaciones 125, 122, 121, 119, 118-1, 118-2, 114-1, 112-2, 107-2 y 102) y de humedad.

Entre las 04:00 y las 04:30h pasar la siguiente toma de medicación de carro semanal a cajetín individual de la 2ª planta.

Entre las 04:30 y las 06:00h realizar cambios posturales (habitaciones 125, 122, 121, 119, 118-1, 118-2, 114-1, 112-2, 107-2 y 102) y de humedad.

Según los registros que dispone esta Empresa, su plan de trabajo no se corresponde con las tareas efectivamente realizadas por Usted en la noche del 6 de julio, constando lo siguiente:

Desde las 02:45h hasta las 04:57h únicamente realiza asistencia en la habitación 113.

Por lo tanto no realizado, entre otras, las tareas de cambios posturales y de humedad que constan en su plan de trabajo entre las 03:00 y las 04:00 horas.

En el registro interno denominado Comunicación Auxiliares correspondiente al 6 de julio, Usted firma como ' Lourdes ' la entrada y la salida de su turno y su letra (N2), dejando constancia, por lo tanto, de la lectura del parte y de la realización de las tareas según el plan de trabajo y el PCI de cada usuario. En el PCI de cada usuario también se encuentras reflejados los cambios posturales a realizar por Usted y las horas correspondientes a la realización de los mismos. Dichos PCI de los usuarios con cambios posturales pautados durante la noche del 6 al 7 de Julio, se encuentran firmados por Usted como confirmación de la realización de los mismos.

Hechos acaecidos la noche del 12 al 13 de Julio de 2012:

Durante el turno de noche del día 12 al 13 de Julio de 2012, Usted tenía asignada la letra N1 del plan de trabajo.

A las 02:40 horas del día 13 de Julio, una de las Jefas de Auxiliares, Dª. Juana acude a la Residencia. Cuando llega se encuentra a Usted y a su compañera sentadas en el área de actividades de los residentes del salón de la primera planta tomando café y pasteles. Tanto Usted como su compañera manifiestan haber terminado todas las tareas asignadas en el plan de trabajo.

Cuando la Jefa de Auxiliares pasa a comprobar tal manifestación, se encuentra lo siguiente:

En la primera planta, en concreto en las habitaciones de los residentes encamados.

-Hab 125: La residente se encuentra en posición decúbito lateral izquierdo cuando debería estar en posición decúbito supino. El cambio postural de las 00:00 horas se encuentra sin realizar.

-Hab. 122: No entra a esa habitación ya que la residente se altera con mucha facilidad.

-Hab. 121: El residente se encuentra en posición decúbito lateral izquierdo cuando debería estar en posición decúbito supino. El cambio postural se encuentra sin realizar pero el registro de cambios posturales se encuentra completamente cumplimentado, es decir, de las 00:00 horas hasta el cambio de las 06:00 horas cuando son las 03:00 horas.

-Hab. 119: Las residentes se encuentran en el cambio postural adecuado pero no se encuentra registrado el cambio postural de las 00:00 horas.

-Hab. 118-1: La residente se encuentra en posición decúbito lateral derecho cuando debería estar en posición decúbito supino. El cambio postural se encuentra sin realizar.

-Hab. 118-2: La residente se encuentra en posición decúbito lateral izquierdo cuando debería estar en posición decúbito supino. El cambio postural se encuentra sin realizar.

-Hab. 114-1: La residente se encuentra en posición decúbito lateral izquierdo cuando debería estar en posición decúbito supino. El cambio postural se encuentra sin realizar pero el registro de cambios posturales se encuentra completamente cumplimentado desde las 00:00 horas hasta las 06:00 horas de la mañana cuando son las 03:00 horas.

-Hab. 112-2: El residente se encuentra en el cambio postural adecuado pero el registro de encamados se encuentra cumplimentado desde las 00:00 horas hasta las 06:00 horas de la mañana y son las 03:00 horas de la mañana.

-Hab 107-2: La residente se encuentra en el cambio postural adecuado pero el registro de cambios posturales se encuentra cumplimentado desde las 00:00 horas hasta las 06:00 horas de la mañana.

-Hab 102: La residente se encuentra en el cambio postural adecuado pero con el registro cumplimentado desde las 00:00 horas hasta las 06:00 horas de la mañana.

Todos y cada uno de estos residentes tienen pautados en el Plan de Cuidados Individualizados (PCI), cambios posturales a las 00:00 horas cambio postural a decúbito supino, a las 03:00 horas cambio postural a decúbito lateral izquierdo y a las 06:00 horas cambio postural a decúbito supino.

En el plan de trabajo constan dichos cambios posturales y las horas de realización de los mismos.

Dichos cambios posturales deben realizarse por las dos trabajadoras del turno de noche conjuntamente y se dejan por Usted y su compañera recogidos (por escrito) como realizados en el Registro correspondiente.

Siguiendo la comprobación, la Jefa de Auxiliares se encuentra que otra de las tareas asignadas en el plan de trabajo, cual es la limpieza de sillas de ruedas y andadores de las habitaciones 119-1, 119-2, 222 y 313-2, tarea a realizar de 01:00 a 02:00 horas, se encuentran también sin realizar y que las mismas se encuentran en dichas habitaciones y no en los baños geriátricos (lugar donde se realiza la limpieza de las mismas).

Cuando la Jefa de Auxiliares finaliza a las 03:55 horas la comprobación de las tareas que debían haber sido realizadas por Usted y su compañera, acude a la planta primera volviéndose a encontrar tanto a Usted como a su compañera, sentadas en el salón leyendo unas revistas. Siendo la mencionada hora, y estando pautados uno de los cambios posturales de 03:0 a 04:00 horas, acude a comprobar si los mismos habían sido realizados por Usted y su compañera, encontrándose a los residentes en la misma postura, es decir, sin haber realizado los cambios posturales pautados para las 03:00 horas.

Según los registros informáticos de acceso a todas las habitaciones de la Residencia de los que dispone esta empresa, Usted no realizó muchos de los cambios posturales que constan en el plan de trabajo entre las 00:00 y 01:00 horas, siendo aproximadamente las 03:00 horas en muchos se encontraban firmados como realizados los cambios posturales de las 03:00 y las 06:00 horas, y tampoco realizó ninguno de los cambios posturales pautados entre las 03:00 y las 04:00 horas, siendo que además deja Usted firmado que los cambios posturales de dicha franja horaria han sido realizados.

En el registro interno denominado Comunicación Auxiliares correspondiente al 12 de Julio, Usted firma como ' Lourdes ' la entrada y salida de su turno y su letra (N1), dejando constancia, por lo tanto, de la lectura del parte y de la realización de las tareas según el plan de trabajo y el PCI de cada usuario.

2º.- TIPIFICACIÓN

Los hechos indicados constituyen graves incumplimientos de sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , concordante con el artículo 52 C 2 y 5 del Convenio Colectivo del Sector en vigor, por lo que se procede a la imposición de la sanción de despido.

Considerando que la trabajadora incumplió de manera muy grave sus obligaciones contractuales al no realizar las pautas médico-sanitarias de cambios posturales en residentes encamados con los graves perjuicios que en la salud de los mismos pudieran haberse producido (úlceras por presión, infecciones,...), transgrediendo la buena fe contractual al firmar y, por tanto, comunicar a la Empresa que sus tareas si estaban realizadas.

La trabajadora era conocedora, y así lo firma, no sólo de los cambios posturales pautados, sino del grado de riesgo concreto que cada usuario tiene de formación de úlceras por presión, puesto que dicho dato consta en el PCI de cada usuario.

3º.- CUMPLIMIENTOS DE REQUISITOS FORMALES

De conformidad a lo establecido en el artículo 53 del Convenio Colectivo del Sector , se ha llevado a cabo tramitación de expediente contradictorio. Asimismo, los hechos motivadores des despido se le notifican por escrito a través de la presente carta.

Se da cuenta de la presente carta de despido al Comité de Empresa.

Sírvase firmar el duplicado de la presente carta, a los únicos efectos de notificación y constancia.

Sin otro particular, le saluda atentamente.' (Documento obrante a los folios 324 a 328 de los Autos).

DECIMOTERCERO.- Doña Lourdes afirma a la Inspectora de Servicios Sociales del Servicio de Inspección y Control del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, en entrevista mantenida entre ambas el día 27.07.2012 (por error consta 2011), que el cambio postural de las 3 de la madrugada de la noche del 06.07.2012 al 07.07.2012 no se hizo, refiriendo que habitualmente este cambio no se hace por tema de acumulación de trabajo derivado del turno de tarde. (Documento obrante al folio 520 de los Autos).

DECIMOCUARTO.- A las 02:40 horas de la noche del 12 al 13 de Julio, Dª. Juana , jefa de Auxiliares, acude a la Residencia. Cuando llega se encuentra a Lourdes sentada en el área de actividades de los residentes del salón de la primera planta tomando café y pastas (prueba testifical de Dª Juana e interrogatorio de la demandante).

DECIMOQUINTO.- Juana , jefa de auxiliares, entra en la habitación 121 la noche del 12 al 13 de Julio 54 segundos, de las 4.08.00 hasta las 4.08.54 horas. (Documento obrante al folio 485 de los Autos).

DECIMOSEXTO.- El sistema de acceso a una habitación se compone de un lector de tarjeta RFID a la entrada de la misma. Dicho lector está conectado a una placa que se encuentra en el falso techo del pasillo (justo encima de la puerta de la habitación). En caso de pasar una tarjeta con permisos por el lector de tarjetas RFID, se activa un relé que acciona la electrocerradura que da acceso a la habitación. (Documento obrante al folio 545 de los Autos).

DECIMOSÉTIMO.- El trabajo de la actora había sido supervisado por Juana , Jefa de auxiliares en el año 2010, sin que de dicha supervisión se extrajera irregularidad en el cumplimiento de las tareas encomendadas a la actora; además de realizar la revisión diaria de los partes de trabajo de la actora, sin que conste irregularidad alguna. (Prueba testifical de Doña Juana ).

DECIMOCTAVO.- Según consta en Acta de fecha 21.08.2012 de reunión de la supervisora con las auxiliares del turno de noche para comentar las cargas de trabajo establecidas dentro del plan, se concluye que las tareas del plan de trabajo se pueden llevar a cabo perfectamente, incluso en el caso de producirse algún tipo de incidencia, hay tareas con una importancia secundaria que se pueden posponer sin afectar al servicio y realizar en el siguiente turno, como por ejemplo limpiar las sillas, reposición de pañales. (Documento obrante al folio 583 de los Autos).

DECIMONOVENO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao de fecha 20.12.2012 , se declaró procedente el despido de Doña Sara , Gerocultora del turno de noche por los hechos imputados en carta de despido de fecha 27.07.2012. (Documento obrante en los folios 668 a 675 de los Autos).

VEINTE.- El número de usuarios que había en la residencia la noche del 6 de julio eran 95 y la noche del 12 de julio unos 100 (Documento obrante al folio 526 Informe de la Inspección de Servicios Sociales del Servicio de Inspección y Control del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia y testifical de Beatriz )

VEINTIUNO.- En el turno de noche a la fecha del despido julio de 2012, trabajan dos gerocultoras, la actora y otra compañera (Documento obrante al folio 526 Informe de la Inspección de Servicios Sociales del Servicio de Inspección y Control del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia) y hecho conforme entre las partes,

VEINTIDOS.- En fecha 08.08.2012 se presentó papeleta de conciliación ante el DEAS del Gobierno Vasco, celebrándose el acto de conciliación el 07.09.2012 con resultado de sin avenencia. (Documento obrante al folio 15 de los Autos).

VEINTITRES.- La actora no ha sido representante de los trabajadores ni delegada sindical en el último año.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Lourdes frente a PARQUE COMERCIAL GORBEIA S.A.; MINISTERIO FISCAL y FOGASA, en procedimiento por despido 790/2012, debo declarar el mismo como improcedente, quedando en manos del demandado la opción por la readmisión o, en su caso, la extinción de la relación laboral, con abono en este último caso de la suma de 10.710,69 euros en concepto de indemnización y, caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la notificación de esta sentencia, atendiendo a un salario regulador diario de 59,01 euros, opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, por escrito o comparecencia ante el Juzgado de lo Social, quedando obligado el Fondo de Garantia Salarial a estar y pasar por la anterior declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por la mercantil Parque Comercial Gorbeia SA, ha estimado de forma parcial la demanda de despido interpuesta por Doña Lourdes declarando la improcedencia del mismo.

La actora, gerocultora por cuenta de la demandada desde el 18.6.08, fue despedida el 25.7.12 por los incumplimientos relatados en comunicación recibida en la misma fecha, reproducida en el ordinal decimosegundo de la sentencia.

La resolución judicial contiene una exhaustiva relación de hechos probados fijados tras una no menos detallada y completa valoración de la prueba practicada, considerando demostrado que la demandante que prestaba servicios en el turno de noche en la Residencia para personas de la Tercera Edad (que es la actividad económica a que se dedica la demandada) la noche del 6 al 7 de julio de 2012 no realizó el cambio postural de las 3 de la madrugada a los residentes que debían beneficiarse del mismo, y en el turno de noche del día 12 al 13 del mismo mes y año no limpió dos sillas de ruedas y un andador, noche en la que a las 2,40 horas estaba sentada junto a una compañera de trabajo tomando café, incumplimientos que a criterio de la instancia ni constituyen faltas muy graves subsumibles en las contempladas como tales en el pacto colectivo, ni visualiza su calificación como falta grave sancionable de acuerdo con la norma negociada al no constar con claridad la razón por la que la trabajadora no realizó los cambios posturales de las 3 horas en la madrugada del día 6 al 7 de julio (si imputable a su voluntad o a la carga de trabajo), todo ello considerando que se trata de una trabajadora que no había sido previamente sancionada por incumplimientos similares ni de otra índole.

El recurso de suplicación articula varias reformas al relato fáctico y la revisión del derecho aplicado, oponiéndose al mismo la legal representación de la trabajadora.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos de revisión fáctica planteados, todos ellos con correcto amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , recordamos que, en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación está limitada la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte del relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla. Es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso, de las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

Son estas pautas las que deben guiar la revisión pretendida. En primer lugar interesa que se adicione un nuevo ordinal, el vigésimo cuarto, del siguiente tenor: ' En el plan de cuidados individualizado de cada usuario obrante en autos (folios 63 a 72) constan los cambios posturales que la actora debe realizar en cada una de las habitaciones, el nombre de los usuarios, la hora en que deben realizarse y hacia qué lado corresponde realizar el cambio postural. En el mismo documento se registran por el personal gerocultor los cambios posturales realizados'.

Los documentos evidencian que yerra la Magistrada cuando afirma que no se ha incorporado a las actuaciones el Plan de cuidados individualizado (PCI) del mes de julio de 2012, que refleja los cambios posturales que han de practicarse a determinados usuarios de la Residencia (en concreto a los diez que se reflejan en el PCI), por lo que ha de asumirse el añadido del que sin embargo no se concluye con la demostración o consecuencia que persigue la recurrente con su inclusión, que no es otra cosa que la prueba de la totalidad de los incumplimientos que la empresa desde la comunicación de despido sostiene ha cometido la trabajadora.

Ello es así pues los documentos invocados para el cambio no acreditan esos incumplimientos.

Lo acreditado, según plasma la sentencia con apoyo en la testifical y también en las manifestaciones de la actora frente a la Inspectora de Servicios Sociales del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bikaia, en lo atinente al turno de noche del 6 de julio es la falta de realización del cambio postural a los residentes que debía realizarse a las 3 horas, y en relación al del día 13 de julio no constan otros distintos que la falta de limpieza de dos sillas y un andador y que a las 2,40 horas estaba tomando la trabajadora un café con una compañera (en lugar de trabajar).

A continuación interesa la adición de un nuevo hecho probado, el vigésimo quinto, destinado a dejar constancia de la firma por la actora del documento denominado Comunicación a Auxiliares de los días 6 y 13 de julio (folios 507 y 508), en el que figura que han de firmar las auxiliares a la entrada y salida del turno para dejar constancia de la lectura del parte y de la realización de las tareas según el plan de trabajo y el PCI de cada usuario.

Complemento que no se acoge pues no tiene más valor que la plasmación de la firma por la actora a la entrada y salida de su turno cada uno de esos días, sin que sea posible deducir del mismo la realidad de la comisión por la trabajadora de los incumplimientos atribuidos en la carta de despido, siendo los constatados los fijados por la Magistrada, ya referidos.

Tampoco admitimos la introducción de un nuevo ordinal, el vigésimo sexto, con el que pretende adicionar que la actora la noche del 12 al 13 de julio no realizó la limpieza de las sillas y andadores de tres habitaciones, puesto que la sentencia refleja en sede jurídica pero con evidente valor fáctico, que no realizó esa noche la limpieza de dos sillas y un andador, mostrándose la incorporación superflua por reiterativa

Finalmente rechazamos completar la sentencia con otro hecho probado el vigésimo sexto, tendente a introducir en la crónica judicial la importancia de los cambios posturales pautados en la salud y bienestar de los usuarios, redacción la ofrecida para el nuevo ordinal absolutamente veraz (incluso podríamos calificar como hecho notorio la importancia de la observancia de los cambios posturales pautados) y apoyada pertinentemente en la documental que indica, pero que en todo caso resulta inane para variar el signo del fallo desde el momento en que no prueba que la actora omitiera la realización de otros cambios posturales que los reflejados en sentencia -los pautados para las 3h de la madrugada del 7 de julio- que la Magistrada asume como acreditado.

TERCERO.-El último motivo impugnatorio contiene la censura jurídica denunciando la infracción de los arts.54 y 58 ET , art.114 LRJS y arts.52 C 2 y 5 del Convenio Colectivo sectorial de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia.

El punto de partida es la comisión por la actora de la totalidad de los incumplimientos descritos en la comunicación de despido, para lo cual a lo largo del mismo indica todos y cada uno de los documentos que avalan la posición de la recurrente, incidiendo en la errónea interpretación por la Juzgadora de parte de la prueba documental o bien en la falta de consideración en la valoración probatoria de otros documentos que señala, lo cual a criterio de la mercantil ha sido determinante en la equivocada calificación judicial del acto extintivo.

Disentimos de la recurrente tanto en relación a la acreditación de los incumplimientos imputados, como en orden a la calificación del despido que defiende dada la entidad de los demostrados, la regulación de las faltas y sanciones en el Convenio Colectivo y las circunstancias concurrentes en la trabajadora (con una antigüedad en la empresa que data de junio de 2008, que nunca ha sido sancionada).

La Magistrada concluye con la exclusiva acreditación de los incumplimientos ya relatados y para ello toma en consideración no solo las pruebas que apoyan la comisión de los mismos (testifical y reconocimiento por la propia actora ante la Inspectora de Servicios Sociales del Servicio de Inspección y Control del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bikaia), sino que desmenuza de manera detallada la documental incorporada por la empresa rechazando que demuestre los restantes incumplimientos atribuidos a la trabajadora en la comunicación de despido, otorgando excepcional valor a la falta de aportación de otra documental que podría haber demostrado los incumplimientos.

Es cierto que erróneamente afirma que no obra en las actuaciones el PCI (Plan de cuidados individualizado) que sí que consta incorporado a las mismas, pero como hemos anticipado la documental en cuestión demuestra que la actora conoce de antemano los concretos cambios posturales que debe realizar a determinados residentes y las horas en que han de verificarse, lo cual es totalmente lógico (la conclusión contraria evidenciaría un nefasto funcionamiento del centro respecto de este tipo de pacientes que precisan cambios posturales) pero no demuestra que dejara de realizar en los turnos de noche del 6 al 7 de julio y del 12 al 13 del mismo mes los restantes que le atribuye la empresa más allá de los que se constata que no llevó a cabo (el de las 3 horas de la madrugada del día 7 de julio), por más que figure en ese PCI que ha realizado su turno de noche dado que este documento prueba que las auxiliares de todos los turnos han estado presentes y realizado el asignado, y que conocen las especiales atenciones de algunos residentes en cada turno, pero nada más puesto que no son documentos hábiles para demostrar qué tareas han llevado a cabo y cuáles no.

La demostración de lo no realizado (y encomendado) se deduciría de las hojas de cada habitación y paciente, que es donde deben constar esos cambios pero no se han aportado, desechando la Magistrada autora de la sentencia que puedan extraerse las actividades encomendadas y no ejecutadas de los documentos incorporados (en particular de los obrantes a los folios 487 a 489), como tampoco asume el resultado que ofrecen los lectores de entrada y permanencia en las habitaciones al cuestionar los sensores por existir cierta desconexión o incongruencia en los resultados que pone en evidencia en la sentencia.

Coincidimos con la instancia en la imposibilidad de incardinar los incumplimientos cometidos como falta muy grave sancionable con despido a la luz del art.52 c) del Convenio Colectivo de aplicación; llegados a este punto, y sin dejar de reconocer que la no realización de los cambios posturales correspondientes a determinados residentes que debían haberse beneficiado de los mismos a las 3 horas del día 7 de julio es una conducta censurable y 'a priori' - y sin otras consideraciones- sancionable (dejando al margen los otros dos incumplimientos que constituirían en su caso una falta leve) aun no compartiendo respecto de tal incumplimiento la argumentación que maneja la sentencia en el sentido de exceso de carga de trabajo o no indicación o falta de constancia de la tarea que debía realizar la trabajadora, mostramos nuestra conformidad en que no debe sancionarse como tal.

Los pacientes a los que debía realizarse el cambio postural conforme al PIC no eran más de diez, y sin embargo no se realizó a ninguno, de modo tal que la sobrecarga podía surgir - y ser palpable- de no poder llevar a cabo la tarea con todos ellos pero no cuando no se realiza a ninguno, desconociéndose la labor que en ese momento podía ocupar a la actora.

Ahora bien, sí aceptamos las razones que ofrece la Magistrada para no considerarla falta grave, y sobre todo valoramos que la actora no ha sido nunca sancionada, todo lo cual conduce previa desestimación del recurso de suplicación a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en sus propios y atinados razonamientos.

CUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien no goza del beneficio de justicia gratuita, implica la condena en costas ( art.235 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante del recurso que se fijan en 800 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por PARQUE COMERCIAL GORBEIA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada el 11-3-13 , en los autos de despido nº 790/12, seguidos por Dª Lourdes contra el citado recurrente y FOGASA. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 800 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1417-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1417-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.