Sentencia Social Nº 1500/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 171/14

RECURSO SUPLICACION - 000171/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a diez de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1500 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000171/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-10-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000644/2012, seguidos sobre Pensión de Jubilación, a instancia de Dª Tamara , asistida del Letrado Dª Marta Ortiz de Zarate Díez , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Tamara , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Tamara frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobreJUBILACION, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- DÑA. Tamara , con NIE NUM000 , de nacionalidad Rumana y nacida el NUM001 /1949, solicitó en fecha 11/07/11 pensión de jubilación, cumplida la edad de 60 años. En su solicitud manifestaba estar trabajando en ese momento y teniendo previsto cesar en su actividad laboral como empleada de hogar el 10/10/11.- SEGUNDO.- El INSS dictó resolución de fecha de salida 12/04/12 por la que se le denegaba la prestación solicitada por no tener cumplidos los 65 años a la fecha del hecho causante y no haber tenido la condición de mutualista en cualquier mutualidad laboral de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad a 1/01/67 y no serle de aplicación lo dispuesto en la D.T. 1ª.9 de la orden de 18/01/67; por no haberse producido el hecho causante de la prestación y no estar prevista la jubilación antitipada dentro de la acción protectora del régimen de empleadas del hogar, según la D.F.1ª de la Ley 35/2002 ; por no estar inscrita en las oficinas de empleo durante un plazo de, al menos, 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y no haberse producido el cese en el trabajo por causas no imputables a la voluntad del trabajador, según lo dispuesto en el art. 161.3 LGSS .- TERCERO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución expresa emitida por la Dirección provincial del INSS, en fecha de salida 22/05/12.- CUARTO.-La actora continuó prestando servicios como empleada del hogar hasta el 5/03/12.- Según su vida laboral ha cotizado a la seguridad social de RUMANÍA por actividad laboral un total de 12439 días. Con anterioridad al 1/01/67 la actora trabajó como aprendiz (Tejedora en formación, desde el 01/08/66 hasta el 10/06/67).- En la Seguridad Social de ESPAÑA ha cotizado en el régimen especial de empleadas del hogar un total de 2.422 días desde el 19/07/05 al 5/03/12 .- QUINTO.-La base reguladora de la prestación, a la fecha del hecho causante (10/10/11) es de 250,66 €.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Tamara . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por Tamara la sentencia que dictó el día 16 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Social número 2 de los de Alicante que desestimó la demanda por ella deducida frente al INSS y la TGSS en la que reclamaba se le reconociese pensión por jubilación al alcanzar la edad de 60 años. No se ha presentado escrito de impugnación del recurso por parte de los recurridos.

Los dos primeros motivos del recurso se destinan a la revisión fáctica de forma que se propone:

a) que, con sustento en la documental aportada por la parte como documento número 8 - folio 79 de las actuaciones-, se añada al hecho cuarto de la sentencia de instancia la frase:'percibiendo un salario', a lo que se accede pues del informe de vida laboral traducido al castellano que aportó la actora se deduce que percibía un salario de '602', mientras trabajó en Rumanía como aprendiz;

b) que sea sustituida la fecha del hecho causante y la cuantía de la base reguladora, de forma que señale como fecha del hecho causante el día 5-3-2.012 y como base reguladora la de 326 euros, para lo cual cita los folios 74, donde se certifica por la propia TGSS que la actora cesó en su actividad como empleada de hogar el 5-3-2.012, y el informe de vida laboral, mientras que la base la deduce las cotizaciones efectuadas folios 21, 22 y 81, y del auto-cálculo de la pensión, y tratándose de cuestiones jurídicas controvertidas se rechazará el motivo, sin perjuicio, de puedan tenerse por acreditados los datos objetivos que se desprenden de la documental citada a efectos de la censura jurídica y de que la fecha del hecho causante y la base de cotización que constan el hecho quinto en cuanto que se refieren a cuestiones jurídicas objeto de discusión por las partes, no puedan vincular a la Sala como hecho probado.

SEGUNDO.-En los motivos que se destinan a la censura jurídica se denuncia:

en el primero de ellos, infracción de los arts. 3 de la Orden de 18-1-1.967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la pensión de vejez en el RGSS, por cuanto que la fecha del hecho causante debe ser no la de fecha en la que la actora renía previsto jubilarse, sino la de su efectivo cese en el trabajo; y del art. 162 de la LGSS , en cuanto que considera que si se calcula la base reguladora con relación a esta fecha resultaría una base reguladora de 326, 04 euros mensuales;

en el segundo, las infracciones que se denuncian se refieren a los siguientes preceptos: art. único de la ley 47/1998, 3 y 8 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 10-9-1.954 por el que se aprueba el Reglamento General de Mutualidades Laborales, que otorga el carácter de mutualista a los trabajadores por cuenta ajena; arts. 1.2.3 y 6 del libro I del TR de Ley de Contrato de Trabajo aprobado por D 26-1-1.944 y art. 122 del libro II de la meritada Ley, aprobado por D de 31-3-1.944; art. 3 de la Orden 4-3- 1.955 del Ministerio de Trabajo por la que se aprueban los Estatutos de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil que incluye la sección de géneros de punto; y, finalmente, a la Disposición Transitoria 1.9 de la Orden de 18-1-1.967 y D.Transitoria 3º, 1.2º que concede el derecho a jubilarse a partir de los 60 años a quines a fecha 1-1-1.967 tuvieran la condición de mutualista.

Para resolver las cuestiones que se plantean hemos de partir de los datos siguientes que se deducen todos ellos del relato fáctico de la sentencia recurrida con las modificaciones derivadas de lo resuelto en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia: la actora, de nacionalidad rumana, nacida el día NUM001 -1.949, solicitó el día 11-7-2.011 pensión de jubilación al haber alcanzado la edad de 60 años, fijando como fecha prevista para el cese en su actividad laboral como empleada de hogar el día 10-10-2.011, petición que fue rechazada por resolución del INSS de fecha 12-4-2.012, en la que se denegaba la petición por las siguientes razones: por no tener la condición de mutualista en cualquier mutualidad de trabajadores por cuenta ajena a fecha 1-1-1.967, no resultado de aplicación el punto 9 de la D. Transitoria 9ª de la Orden de 18-1-1.967, no estando prevista la jubilación anticipada, por otro lado , en la acción protectora del régimen especial de la seguridad social de las empleadas de hogar, y no cumplir con las previsiones del art.161.3 de la LGSS ; la actora prestó servicios como empleada de hogar hasta el día 5-3-2.012, acredita unas cotizaciones a la seguridad social en su país de origen por un total de 12.439 días, entre el 1-8-1.966 hasta el 30-9-2.003, y 2.422 días en España como empleada de hogar; entre los días 1-8-1.966 y 10-6-1.967 la actora trabajó en Rumanía como tejedora en formación- aprendiz- percibiendo una retribución; de fijarse la fecha hecho causante el día 5-3-2-012, como pretende la actora, la base reguladora de la pensión sería de 326, 04 euros mensuales.

A la vista de estos datos, la sentencia de instancia , haciendo aplicación de la D. transitoria 3ª. 1.2ª del TRLGSS y del Reglamento Comunitario 883/2.004 denegó a la actora el derecho a jubilarse al cumplir los 60 años, por considerar que los servicios que prestó en Rumanía con anterioridad al 1-1-1.967, de haberse prestado en España no hubieran dado lugar a la cotización en cualquiera de las mutualidades laborales, apoyándose en una sentencia de esta Sala de 25-4-2.003 en la que se consideró que la realización de un curso de capacitación profesional desarrollado entre los días 28-12-1.966 y el 20-6-1967, fecha en que se celebra el contrato de trabajo, no otorgaría condición de mutualista ni de afiliado al SOVI. Por otro lado, razona la sentencia de instancia, que la fecha del hecho causante de la prestación debe, en todo caso en la fecha señalada por la actor como prevista para el cese de su actividad, ya que datarla en fecha 5-3-2.012, fecha pretendida en la demanda, causaría indefensión a la entidad gestora pues supone una variación sustancial de lo pretendido en el expediente administrativo.

La censura jurídica debe ser apreciada en su totalidad por las siguientes razones:

en cuanto concierne al segundo de los motivos, resulta claro y patente que la aplicación de los preceptos que se citan como infringidos ha de llevarnos a considerar que la actora, de haber trabajado y cotizado entre el 1-8-1.966 y el 31-12-1.966 hubiera estado a afiliada a la Caja de pensiones y jubilaciones del sector textil, y ello porque acredita haber mantenido un vínculo que de conformidad con los preceptos que se citan de la derogada Ley de Contrato de Trabajo le hubiera otorgado a la actora la condición de trabajadora por cuenta ajena, lo que de conformidad con lo preceptuado en la orden de 10-9-1.954, le hubiera otorgado la condición de mutualista, debiendo afiliarse en la mutualidad a que se acaba de hacer referencia, conforme se preveía en los Estatutos de la misma que la recurrente cita como infrigidos. El hecho de que la actora tuviera la condición de aprendiz no desvincula el carácter laboral de su contratación, pues la propia LCT consideraba en sus arts. 6 y 122 trabajadores por cuenta ajena a los aprendices, y ello no colisiona con lo resuelto por esta Sala en la sentencia referida en la instancia, en la que el peticionario, únicamente acreditaba haber comenzado a fecha 28-12-1.966 un curso de capacitación profesional, sin que conste la existencia de vínculo contractual, previo al 20-6-1.967, fecha en la que se celebra contrato de trabajo, contrato de trabajo que en las presentes actuaciones y de conformidad con la legislación española vigente existe desde el día 1-8-1.966 en el que la actora empieza a prestar servicios retribuidos como tejedora.

Y, acreditado el derecho a la pensión, la fecha del hecho causante, conforme al art. 3 del Orden de 18-1-1.967, ha de ser la del efectivo cese en el trabajo, siendo esta fecha la que debe ser tomada en consideración para el cómputo de la base reguladora con arreglo al art. 162 de la LGSS , y sin que suponga una variación sustancia de los pretendido en vía administrativa, pues la petición contenida en la demanda de la actora se encuentra fundada en hechos ocurridos con posterioridad a la petición inicial, por lo que resulta perfectamente alegable en la demanda con arreglo las previsiones del art. 72 de la LRJS ,estimándose en todo caso, que no hay variación sustancial, sino mera concreción de una fecha que en la solicitud se alegó como prevista.

TERCERO.-Todo lo razonado nos ha de llevar a la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en el sentido de estimar la demanda que en su día dedujo la actora.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Tamara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de ALICANTE de fecha 16-10 DE 2013 en sus autos núm. 644/12 REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Y EN CONSECUENCIA ESTIMAMOS LA DEMANDA QUE LA ACTORA INTERPUSO CONTRA EL INSS Y LA TGSS DECLARANDO SU DERECHO A PERCICIR UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON FECHA DE EFECTOS DE 6-3-2.012 Y CON UNA BASE REGULADORA DE 326, 04 EUROS, CONDENANDO A LAS DEMANDAS A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLRACIÓN ASÍ COMO AL ABONO DE LA PENSIÓN CORRESPONDIENTE CON LAS ACTUALIZACIONES Y REVALORIZACIONES QUE PROCEDAN.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0171 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.