Sentencia Social Nº 1501/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2628/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01501/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103227, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2628/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS, TGSS, SOLO NORTE DERRIBOS S.L., Fidel

Recurrido/s: INSS, TGSS, SOLO NORTE DERRIBOS S.L., Fidel , PROMOCIONES TIDEA S.A.,

MIRADOR DEL NALON S.A., MUTUA FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 752/2007

SENTENCIA Nº: 1501/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a quince de mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2628/2008, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón en nombre y representación de D. Fidel , por el Letrado D. Francisco Pérez Platas, en nombre y representación de la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.L. y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 752/2007, seguidos a instancia de D. Fidel frente a los citados recurrentes, las empresas MIRADOR DEL NALÓN S.A., representada por la Letrada Dña. Ana María Suárez Pando y PROMOCIONES TIDEA S.A., representada por la Letrada Dña. María Eugenia Menéndez Blanco así como contra la MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Fidel , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.L. el 3 de mayo de 2006, con la categoría profesional de Peón Especialista, empresa dedicada a la actividad de Construcción y que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, siendo aplicable el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias.

2º.- Con fecha 7 de julio de 2005, se celebró un contrato entre las empresas MIRADOR DEL NALON S.A. y PROMOCIONES TIDEA S.L., para reforma y ampliación del Palacio de la Magdalena por uso hostelero y hotelero, proyectada por el Arquitecto D. Carlos Miguel , que contenía las siguientes estipulaciones en lo que aquí interesa:

a) El Contratista, aportando la mano de obra y materiales necesarios, en los términos y condiciones que luego se dirán, se obliga a realizar en el edificio antes referido propiedad del Promotor, las obras que detalladamente se especifican en el Proyecto de Ejecución.

b) La Dirección Técnica será realizada por el Arquitecto D. Carlos Miguel , a quien se someterán las discrepancias que puedan surgir en la ejecución de las obras.

g) El Contratista se obliga a la asunción de cuantas obligaciones le vienen impuestas en el RD 1627/1997, entre otras las de redactar Plan de Seguridad, someterlo a la aprobación del Coordinador de Seguridad y Salud contratado por el Promotor, notificarlo a la autoridad laboral, Servicio de Prevención de la Empresa o Entidad especializada contratada al efecto y representante de los trabajadores, a efectos de que si lo estimasen fortuna pudieran realizar por escrito y de forma razonada las sugerencias y alternativas a las medidas contempladas en el PLAN.

j) ...El Promotor responderá frente al Contratista y frente a terceros de los daños y perjuicios derivados de vicios del Proyecto o cuando fuesen consecuencia de las instrucciones dadas por la Dirección Técnica.

La empresa MIRADOR DEL NALÓN S.A. se dedica a la actividad económica de hospedaje en hoteles y moteles, estando dada de Alta como tal en la Agencia Tributaria en el epígrafe correspondiente.

3º.- La empresa PROMOCIONES TIDEA S.L. subcontrató con la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.L. con fecha 11 de septiembre de 2006 los trabajos de retirada de placas de cerramiento de cubierta en el edificio para restaurante que había empezado a ceder, dado que aquella no tenía personal especializado en esos trabajos, desplazando la subcontratista a cinco trabajadores para realizar las obras, entre ellos a D. Fidel .

4º.- La cubierta del edificio estaba formada por estructura metálica, sobre la que se asentaban las planchas de hormigón aligerado cubiertas de espuma de poliuretano proyectada, mallazo y mortero. El conjunto de hormigón, mallazo y mortero tiene un espesor medio de 10 cms.; cuando se comenzó a realizar la cubierta, se colocó red horizontal en toda la superficie; la red iba colocada sobre la estructura metálica y encima se asentaban las placas de hormigón aligerado; los trabajadores utilizaban durante el trabajo arnés de seguridad con dispositivo anticaídas amarrado a las líneas de vida colocadas sobre los puntos de anclaje habilitados en la cumbrera de la cubierta.

Para desmontar la cubierta se procedía a cortar con radial el mortero y mallazo que se despegaba de la espuma de poliuretano con ayuda de una uña de gato; las piezas, convenientemente atadas, eran bajadas al suelo con ayuda de la grúa torre; posteriormente se retiraban las planchas de hormigón aligerado siguiendo un procedimiento similar; en alguna ocasión, al ahuecar el mortero con la uña de gato, se levantaba también la placa de hormigón aligerado.

El 3 de octubre de 2006 sobre las 11,00 horas, se encontraba D. Fidel realizando la antecitada operación, en cuyo momento cedió la plancha de hormigón aligerado sobre la que estaba el trabajador, precipitándose al vacío desde una altura aproximada de 4,50 metros al no aguantar el peso la red instalada, bien por haber sido cortada en la operación de desmontaje de la placa, bien porque estaba deteriorada por el transcurso del tiempo y el roce constante con la estructura metálica y la placa de hormigón; no llegando a impactar totalmente el trabajador contra el suelo porque utilizaba el arnés de seguridad sujeto por el dispositivo antiácidas a una de las líneas de vida instaladas en la cubierta, sufriendo lesiones en una mano y golpes en la cara por el impacto de los restos de plancha de hormigón aligerado.

5º.- Los equipos de protección individual consistentes en arneses de seguridad con dispositivo antiácidas habían sido proporcionados a los trabajadores por la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.L., la que había impartido al trabajador formación en materia de prevención de riesgos laborales el 5 de mayo de 2006, para trabajos en altura, protecciones colectivas y utilización de protección individual, habiendo pasado igualmente reconocimiento médico el 1 de junio de 2006 siendo declarado Apto.

Asimismo la red de seguridad había sido suministrada por la empresa MAPRINSA en el mes de junio de 2006.

6º.- La empresa PROMOCIONES TIDEA S.L. había realizado un plan de seguridad para la fase de desmantelamiento de cubierta que fue aprobado por el coordinador de seguridad de la obra con fecha 15 de septiembre de 2006, plan al que se adhirió la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.L.; el citado documento señala que el desmontaje de placas de cubierta se realizará por medios manuales, levantando las placas mediante grúa torre, previo levantamiento de aislamiento y capa de mortero; se contemplaban como riesgos las caídas a distinto nivel y se establecía que se utilizarán protecciones colectivas y equipos de protección individual.

7º.- Con motivo de esos hechos se iniciaron por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pravia Diligencias Previas nº 623/2006 , en las cuales el trabajador renunció al ejercicio de acciones penales reservándose las civiles, siendo elevadas las actuaciones a procedimiento de Juicio de Faltas, cuya resolución final no consta.

8º.- Como consecuencia de las lesiones sufridas, el trabajador fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, por padecer el siguiente cuadro clínico residual: "AT 3-X-06, con Fx cerrada de extremo distal de radio derecho. RX (3-07): Fx consolidada conminuta, con osteoporosis moteada, pseudoartrosis de estiloides cubital".

9º.- Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, levantándose Acta de Infracción nº 183/07 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de 6.000 euros a la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.A., con responsabilidad solidaria de las empresas PROMOCIONES TIDEA S.L. y MIRADOR DEL NALON S.A., por infracción de lo establecido en los artículos 14.1, 2 Y 3 ; 15.1 a), d) Y h); 15.4; 17.2, y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como del artículo 10 en relación con el Anexo IV , parte A, punto 2.a) y b); Anexo IV parte C, punto 2.a), punto 3.a), b) y c) y punto 12.a) y b) del RD 1627/1997, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a la empresa SOLO NORTE DERRIBOS S.L.

Se inició un expediente en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 7 de agosto de 2007, por la que se declaró la existencia de responsabilidad solidaria de las tres empresas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiéndoles un recargo de prestaciones del 30%, y ello con base en los siguientes argumentos: "no haberse verificado el estado de la red de forma que no se garantizó la estabilidad de los lugares donde iban a realizarse los trabajos".

10º.- Contra la anterior Resolución se interpusieron por parte del trabajador y de las empresas las correspondientes Reclamaciones Previas, las que fueron expresamente desestimadas mediante Resolución de fecha 5 de diciembre de 2007.

11º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el trabajador Fidel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y las empresas Solo Norte Derribos S.L., Promociones Tieda S.A. y Mirador del Nalon S.A. así como las demandas acumuladas a la anterior presentadas por Solo Norte Derribos S.L. y Promociones Tieda S.A. contra los restantes intervinientes y estimando la demanda acumulada presentada por la empresa Mirador del Nalon S.A. contra los restantes intervinientes dejando sin efecto la resolución administrativa en el extremo referido a la responsabilidad solidaria de dicha empresa, recurren en suplicación tanto las entidades gestoras demandadas como la representación letrada del trabajador y de la empresa Solo Norte Derribos S.L.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el trabajador Fidel contiene un único motivo que tiene su amparo procesal en el art. 191 c) de la LPL y en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS por cuanto a su juicio el recargo del 30% impuesto en la sentencia es totalmente desproporcionado a la gravedad de los incumplimientos empresariales y debería ser elevado a la cuantía del 50% o subsidiariamente a la del 40%.

Alega el recurso que si bien la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones es discrecional del juez de instancia también lo es que puede ser modificado por la sala de suplicacion si resultara manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta y a su juicio la gravedad de los incumplimientos cometidos por las empresas demandadas y teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad realizada por la empresa, el número de trabajadores afectados, la habitualidad del riesgo y el perjuicio causado al trabajador accidentado al que le fue reconocida una incapacidad permanente total por causa de las secuelas físicas resultantes del accidente hacen que en su opinión se cumplan los requisitos exigidos en aquel precepto para la imposición del recargo en las cuantías antes señaladas.

Al respecto cabe señalar que según el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo "según la gravedad de la falta". Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 , señala que «el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz».

Así las cosas, a tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida resulta que no concurren en este caso circunstancias que motiven el que esta Sala eleve el porcentaje del recargo al 50 o al 40% tal y como ha pedido el recurrente, pues hay que destacar coincidiendo con el juez de instancia que el trabajador que se encontraba realizando la operación de desmontar la cubierta de un edificio se precipitó al vacío desde una altura de 4,50 metros al no aguantar el peso la red instalada al efecto sin llegar a contactar totalmente con el suelo porque utilizaba el arnés de seguridad sujeto por el dispositivo anticaídas a una de las líneas de vida instaladas en la cubierta si bien para evitar tener que estar dando cuerda constantemente y moverse libremente tenía la cuerda de anclaje sujeta al arnés con una longitud excesiva lo que dio lugar a que sufriera lesiones en un brazo que se hubiesen podido evitar de haber tenido la cuerda ajustada a la medida correcta y no con una longitud superior a la distancia que había hasta el suelo de modo que es la comisión de esta imprudencia por parte del trabajador lo que origina una concurrencia de culpas por lo que el recargo que se fijó del 30 por 100 no es desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes y por tanto no habiéndose producido la infracción denunciada, el recurso del trabajador debe ser desestimado.

TERCERO.- El recurso de las entidades gestoras demandadas plantea un único motivo de suplicación en el que por la vía del art. 191 c) de la LPL denuncian la vulneración del art. 123 de la LGSS, del 42-3 del RD 5/2000 y del art. 24-3 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales sosteniendo al efecto que como queda dicho más arriba la cuestión controvertida es la responsabilidad de la empresa Mirador del Nalon S.L., empresa principal en los trabajos de ampliación y reforma del Palacio de la Magdalena para uso hotelero y la construcción de un restaurante y dedicándose dicha empresa a la actividad de hospedaje y restauración en hoteles y moteles es por ello que realizándose las obras en un centro de trabajo de dicha empresa y dado que la naturaleza de los trabajos del contratista y el subcontratista corresponden a tareas enmarcadas en la propia actividad del empresario principal, citando seguidamente la STS de 5 de mayo de 1999 que define la noción de propia actividad en el sentido de que lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle bajo el control de la empresa principal o en centro de trabajo de la misma y que además los frutos y consecuencias del trabajo repercutan en ella y por ello considera que dicha empresa es responsable solidario del recargo insistiendo en que lo decisivo no es la coincidencia de la actividad entre la empresa contratista y la subcontratista sino el hecho de que el trabajo se desarrolle en dependencias de la empresa principal y que le beneficien los trabajos para el desarrollo de su ciclo productivo y de su actividad hostelera, hechos que a su juicio son incuestionables en este caso ya que la reforma y rehabilitación va dirigida al desarrollo de la actividad de tales servicios porque el mantenimiento forma parte de dicho ciclo al ser inherente a la prestación del servicio a que se dedica la empresa. Finalmente sostiene que fijado el concepto de propia actividad, el art. 42-3 de la LPRL establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal o promotora respecto de aquellos contratistas o subcontratistas durante el periodo de la subcontrata, por los trabajadores de estas empresas contratadas, precepto que estima es infringido por la sentencia y que determina la exigencia de responsabilidad solidaria derivada automáticamente de la de los otros empresarios contratados.

Consta en los hechos probados que Mirador del Nalon S.L. dedicada a la actividad económica de hospedaje en hoteles, celebró un contrato con Promociones Tidea para la reforma y ampliación del Palacio de la Magdalena de su propiedad, comprometiéndose el contratista a realizar las obras que se especifican en el proyecto redactado por el arquitecto Carlos Miguel que llevaría la dirección técnica, así como a redactar un plan de seguridad y someterlo a la aprobación del coordinador de seguridad contratado por el promotor. A su vez Promociones Tidea subcontrató con la empresa Solo Norte Derribos S.L. los trabajos de retirada de placas de cerramiento de la cubierta en el edificio para restaurante que había empezado a ceder, siendo uno de lo trabajadores que llevó a cabo dicha tarea Fidel quien sufrió el accidente descrito en el ordinal cuarto del relato fáctico.

Al respecto cabe decir que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de junio de 2005 , declaró competente el orden jurisdiccional social para conocer de las indemnizaciones solicitadas con motivo de un accidente de trabajo en las que resultan demandadas las promotoras, y ello por la relación que las mismas tienen con el entorno y contexto en que se desarrolla el trabajo, resolución de la que se desprende que la promotora está situada en el contexto de la prestación de servicios, lo que supone su eventual responsabilidad en materia también de recargo, sin que pueda resultar excluida de toda responsabilidad por el mero hecho de ser promotora. Asimismo debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , que exonera de responsabilidad al contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. En este caso ya queda dicho que la promotora es la propietaria del edificio que pretende reformar y ampliar para uso hotelero y para ello contrata a un arquitecto y a una constructora, cuyo trabajo habrá de regirse conforme a las bases establecidas por la promotora y encargando a aquél de la elaboración del Plan de Seguridad y figurando en el contrato civil de ejecución de obras la obligación, por parte de la empresa contratada, de aportar la mano de obra y materiales necesarios, de todo ello se infiere que la promotora funciona en el presente caso, en forma análoga a una empresa principal, subcontratando a su vez, a otra para la ejecución de los trabajos.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de las empresas contratistas en estos supuestos ha venido sosteniendo la tesis de la extensión de la responsabilidad a las mismas cuando los trabajos de la empresa contratada sean incardinables en la propia actividad de la empresa contratista, entendiendo, en síntesis, que lo que determina que una actividad sea propia de la empresa es su condición de "inherente a su ciclo productivo" (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2002 ). La jurisprudencia ha venido matizando dicho criterio, en doctrina unificada desde la sentencia de 18 de abril de 1992 , la cual señala que "cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e, incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste» y por ello en estos casos el empresario principal puede ser «empresario infractor» a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (hoy artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ). Aunque esta conclusión se establece en un caso claro de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo decisivo no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad".

La doctrina expuesta parte del dato fundamental de la incardinación de los trabajos en la propia actividad de la empresa, y posibilita también la extensión de la responsabilidad en los casos en los que exista una actuación incorrecta o negligente por parte del empresario principal, cuando los trabajos se desarrollan en el centro de trabajo de ésta.

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006 , ha venido a declarar que las actividades de una promotora y una constructora no son las mismas y ni siquiera pueden entenderse las de éstas, inherentes en el ciclo productivo de aquélla. Así, la primera de las sentencias citadas señala: "En nuestro ordenamiento la Ley 38/1999 , de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor. El promotor se define como "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es "el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 . De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad "inherente" al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria". La jurisprudencia citada impide hacer extensiva a la promotora la responsabilidad que se pretende por parte de las entidades gestoras dando ello lugar en definitiva a la desestimacion de sus recursos.

CUARTO.- El recurso de la empresa Solo Norte Derribos plantea en primer lugar al amparo del art. 191 b) de la LPL, la revisión del ordinal sexto del relato de hechos probados donde se hace referencia al plan de seguridad realizado para la fase de desmantelamiento de la cubierta de la obra , y ello con el fin de que se añada allí con apoyo documental en el acta de infracción de la Inspeccion de Trabajo y en el contrato de ejecución obrantes en autos, que el promotor Mirador del Nalón incumplió con su obligación de coordinar la seguridad entre contratista y subcontratista no realizando correctamente la labor de vigilancia en materia de seguridad a través del coordinador nombrado a tal efecto por el promotor, censura fáctica ésta que no resulta atendible por cuanto la redaccion alternativa propuesta contiene valoraciones jurídicas que no tienen cabida en un relato de hechos.

Por el cauce procesal del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción de los arts. 24-1, 24.2 y 34-3 de la Ley 31 /1995 de Prevencion de Riesgos Laborales en relación con los arts 8, 40-1, 10-2 y 11 del RD 171/2004 y con el art. 123-2 de la LGSS alegando en síntesis que el promotor debe realizar un control del estado de las medidas de prevención de las empresas contratistas y subcontratistas y que en este caso el coordinador de obra nombrado por el promotor no lo hizo pues las medidas de seguridad que fallaron no fueron las individuales sino las colectivas y sobre estas recae la obligación especial de coordinacion y la invocada LPRL lo que pretende es que cada empresa cumpla con sus obligaciones en materia de seguridad y por ello el promotor es empresario infractor al no ser eficiente su función de coordinación y vigillancia sobre tales medidas pues pudo haber detectado el defecto existente en la red antiácidas.

El recurso prospera ya que si bien es cierto que corresponde a la empresa contratista elaborar el plan de seguridad y salud también lo es que dicho plan debe ser aprobado por el coordinador de la obra que designa el promotor el cual según el acta de infracción a la que se hace referencia en el ordinal noveno de los hechos probados (f. 1295 a 1297) cuyo contenido asume la sala, realizaba un seguimiento de la obra mediante visitas semanales pero no cumplió con su obligación de coordinar que contratista y subcontratista apliquen los principios de acción preventiva previstos en el art. 15-LPRL ya que no revisó la red colocada que conforme señala el ordinal cuarto no aguantó el peso al precipitarse el trabajador al vacío desde una altura de 4,50 metros, bien por haber sido cortada en la operación de desmontaje de la placa bien porque estaba deteriorada por el transcurso del tiempo y el roce constante con la estrutura metálica y la placa de hormigón, ni ordenó la colocación de una red nueva, de ahí que no quepa eximir a dicha empresa de la responsabilidad impuesta por el INSS.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se desestiman los recursos formulados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería de la Seguridad Social y por el trabajador Fidel contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo sobre recargo de prestaciones, y se estima el planteado por la empresa Solo Norte Derribos S.L. y en consecuencia se desestiman tanto la demanda interpuesta por Fidel y las acumuladas a la misma presentadas por Solo Norte Derribos S.L. y Promociones Tidea S.A. como la demanda acumulada formulada por Mirador del Nalón S.A., confirmando íntegramente la resolución del INSS de 7 de agosto de 2007.

Hágase entrega al representante de la empresa Solo Norte Derribos S.L. del depósito constituido.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.