Sentencia Social Nº 1501/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1377/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1377/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/002254

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0002254

SENTENCIA Nº: 1501/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22/7/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de San Sebastian de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 19 de marzo de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Benjamín frente a INMOBILIARIA ADARRA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- )Que D. Benjamín ha venido trabajando como peón de obra, por orden y cuenta de la empresa INMOBILIARIA ADARRA S.A. habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, encontrándose en la actualidad en situación legal de desempleo.

2º.-)Que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 28 de septiembre de 2006, al bajar de una escalera de aluminio de mano, sufriendo una caída desde un metro de altura.

3º.-)Que el INSS reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente de trabajo el día 12 de febrero de 2008, sobre la base de que presentaba una limitación de la movilidad del codo derecho a expensas de la extensión de -30º, flexión realizada de 100º y pronación en últimos grados, con leve disminución de la fuerza a ese nivel del codo a expensas de la extensión. Esta situación implicaba un menoscabo funcional de grado leve- moderado de la extremidad superior derecha, que alcanzando el 33%, no le impedía la realización de las tareas fundamentales de sus actividad laboral.

4º.-)Que el cuadro clínico residual que presenta la parte actora en la actualidad es el siguiente: SECUELAS DE FRACTURA EN CODO. DEFORMIDAD DEL CUBITO PROXIMAL Y ENGROSAMIENTO DE APOFISIS CORONOIDES DEL CUBITO EN RELACION A PROCESOS REPARATIVOS. IMPORTANTES CAMBIOS DEGENERTATIVOS EN ARTICULACION CUBITO HUMERAL. SECUELES POSTQUIRURGICAS DE RADIO PROXIMAL CON ARTROSIS RADIO HUMERAL. CALCIFICACIONES LIBRES INTRAARTICULARES A NIVEL ANTERIOR Y RECESO POSTERIOR EN RELACION A CUERPOS LIBRES. ARTROSIS ACROMIOCLAVICULAR DE AMBOS HOMBROS. CUADRO DEPRESIVO SEVERO.

5º.-)Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA A NIVEL FÍSICO DOLOR EN CODO DERECHO, PRESENTANDO UNA EXTENSIÓN DE 30º, PUDIENDO FLEXIONAR HASTA 100º, QUE SUPONE UNA LIMITACIÓN EN TORNO AL 50% DE DICHA EXTREMIDAD. SUFRE TAMBIÉN DOLOR DE TIPO MECÁNICO A NIVEL DE AMBOS HOMBROS CON CLAUDICACIÓN A LA ABDUCCIÓN POR ENCIMA DE 90º, CONSERVANDO EL BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR DENTRO DE PARÁMETROS DE NORMALIDAD A NIVEL DEL RESTO DE EXTREMIDADES SUPERIORES E INFERIORES, Y A NIVEL DE COLUMNA CERVICAL, DORSAL Y LUMBAR, CONSERVANDO LA HABILIDAD, FUERZA Y DESTREZA FINA EN AMBAS MANOS. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO ÁNIMO DEPRESIVO SEVERO CON VISIÓN PEYORATIVA DE SI MISMO, ANGUSTIA, INSOMNIO PERTINAZ, CON ALTERACIÓN DE LA CAPACIDAD DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN Y MEMORIA PÉRDIDA DE LA MEMORIA Y LA CONCENTRACIÓN.

6º.-)Que la base reguladora a considerar por la contingencia de enfermedad común asciende a la suma de 2.009,54 euros con efectos desde el día 5 de abril de 2013. Que la base reguladora por la contingencia de accidente de trabajo asciende a la suma de 2.566,40 euros, con efectos desde el día 4 de abril de 2013.

7º.-)Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por D. Benjamín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, contra la Mutua MUTUALIA y contra la empresa INMOBILIARIA ADARRA S.A. y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, CONDENANDO al INSS a que proceda a abonar al demandante una prestación económica consistente en el 75% de la base reguladora de 2.009,54 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 5 de abril de 2013, más las revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo al resto de entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado al trabajador afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común para su profesión de peón de obra, resolución frente a la que se alza el INSS en suplicación pretendiendo un pronunciamiento de la Sala por el que se declare que el actor no se halla afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

La prestación se reconoce vía revisión de grado de la incapacidad permanente parcial declarada en resolución del INSS de 12.2.08 por la etiología de accidente laboral, siniestro que sufrió el trabajador el 28.9.06 al bajar de una escalera de aluminio de mano, con caída desde un metro de altura, accidente que afectó a su codo derecho.

El demandante instó un expediente previo de revisión de la incapacidad permanente parcial y reconocimiento de la incapacidad permanente total, que concluyó con sentencia de esta Sala de 12.7.11, rec.1741/2011 , que declinó que se hallara afecto de tal grado invalidante.

En el procedimiento actual el Juzgado aprecia que está inhabilitado para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión de manera fundamental por el cuadro psíquico que aqueja, calificado como depresión mayor grave, que unido a la artrosis acromioclavicular bilateral ¿también de etiología común por ser una patología degenerativa que aparece desligada de cualquier relación con el trabajo-, determina que la contingencia de la prestación sea la enfermedad común.

Han presentado escritos impugnando el recurso tanto la Mutua como la legal representación del trabajador, interesando en los que interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , propugna la modificación de los ordinales cuarto y quinto de la sentencia.

Mientras que el hecho probado cuartode la resolución judicial refleja el cuadro residual del trabajador, señalando que presenta secuelas de fractura en codo, deformidad del cubito proximal y engrosamiento de apófisis coronoides del cubito en relación con los procesos reparativos, con secuelas postquirúrgicas de radio proximal con artrosis radio humeral, calcificaciones libres intraarticulares a nivel anterior y receso posterior en relación con cuerpos libres, artrosis acromioclavicular de ambos hombros y cuadro depresivo severo, en el ordinal quintose describen los déficit funcionales que aqueja el demandante. Estos últimos consisten en dolor en codo derecho con una extensión de 30º, pudiendo flexionar hasta 100º, comportando una limitación en torno al 50% de dicha extremidad, con dolor de tipo mecánico a nivel de ambos hombros con claudicación a la abducción por encima de 90º, conservando el balance articular y muscular dentro de parámetros de normalidad a nivel del resto de extremidades superiores e inferiores, y de columna cervical, dorsal y lumbar, conservando la habilidad, fuerza y destreza fina en ambas manos, sufriendo a nivel psíquico ánimo depresivo severo con visión peyorativa de sí mismo, angustia, insomnio pertinaz, alteración de la capacidad de atención, concentración y memoria, pérdida de memoria y concentración.

Determinación judicial del estado psico-físico del trabajador que resulta del contenido de los diversos informes médicos que señala la sentencia, en concreto los emitidos por los Servicios de la red pública de Traumatología, Rehabilitación, Psiquiatría, y otras pruebas complementarias, sin perjuicio de valorar los informes periciales presentados a instancia del actor y de la Mutua.

La entidad gestora pretende con apoyo en el informe del médico evaluador, asumido por el EVI, que el hecho probado cuarto refleje el complejo secuelar fijado por dicho órgano, que no difiere en esencia del que plasma la sentencia salvo en lo relativo al cuadro psíquico, puesto que mientras el ordinal cuarto refleja que el actor aqueja un cuadro depresivo severo, el INSS pretende que en su lugar conste que padece 'trastorno adaptativo reactivo'; del mismo modo no propone una alteración de entidad en orden al contenido del hecho probado quinto salvo en lo referente al cuadro psíquico recogido en sentencia interesando que conste en su lugar que 'sufre a nivel psíquico ánimo depresivo con funciones psíquicas basales y funciones superiores integras preservadas sin déficit cognitivo ni volitivo'.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que se limite la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica en todo caso que las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental que serán insuficientes a tal fin si carecen -por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

Cuando se trata de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar el Juzgador por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

El Magistrado describe los informes médicos que le sirven para plasmar el cuadro psíquico del actor, que se califica como cuadro depresivo severo y no como trastorno adaptativo reactivo, sin que sea posible apreciar error en el diagnóstico a la luz de los informes médicos que constituyen el sustento de la decisión judicial, razón por la que no se acoge la reforma al no gozar de preferencia el dictamen del EVI frente al resto de informes médicos emitidos por los especialistas en ese campo de la salud mental a los que el Magistrado de instancia ha acudido; en orden a los déficit funcionales que derivan del mismo, ni siquiera hay contradicción puesto que la sentencia no señala en ningún momento que resulten afectadas las facultades psíquicas superiores, tampoco la voluntad o el dominio del entorno (entonces estaríamos ante un cuadro susceptible de determinar la incapacidad permanente absoluta), reflejando fundamentalmente un estado anímico del trabajador que incide en la concentración y en la memoria pero no en las facultades mentales superiores, ni en la capacidad de autogobierno y voluntad.

En consecuencia descartamos la modificación de ambos hechos probados.

TERCERO.-En sede ya de censura jurídica, en el motivo segundo denuncia la infracción del art.115.1 LGSS sosteniendo que el trastorno adaptativo que aqueja es reactivo y como tal derivado de accidente laboral, que en todo caso no genera ninguna discapacidad como se desprende de la ausencia de toda mención a dicha patología en la minusvalía del 33% reconocida, infiriéndose de los informes médicos que no precisa seguimiento.

No hemos asumido la variación interesada por la entidad recurrente a través de la cual pretendía sustituir el cuadro depresivo severo que según sentencia aqueja el demandante por el trastorno adaptativo reactivo tal y como interesaba el motivo revisorio, por lo que no cabe afirmar otro origen del cuadro que la enfermedad común como aprecia la sentencia a la luz de los informes médicos en los que apoya tal conclusión, debidamente detallados en el fundamento jurídico tercero de la misma.

El agravamiento de la situación del trabajador que ha conducido al Juzgado al reconocimiento del grado invalidante superior, ahora impugnado por el INSS, deriva de enfermedad común pues a dicha etiología responde la patología de artrosis acromioclavicular en ambos hombros, sin correlación ni vinculación con el trabajo o con algún siniestro laboral como tampoco, según hemos expuesto, el cuadro psíquico que es el que ha provocado que se declarare al trabajador afecto de una incapacidad permanente total.

CUARTO.-En el último motivo de impugnación denuncia la vulneración del art.137.4 LGSS , sosteniendo que no es tributario el actor del grado invalidante reconocido desde el momento en que lo determinante para su concesión según el propio Juzgado ha sido el cuadro psíquico, y éste no genera limitación alguna reseñable.

Nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia al complejo secuelar que fija la instancia como padecido por el actor, destacando los déficit funcionales que lleva aparejados; éstos consisten en la limitación que presenta a nivel de codo derecho derivada del accidente laboral, que se halla en parámetros similares a los que esta Sala examinó en la sentencia de 12.7.11, rec.1741/2011 , y que le llevó a apreciar que esa limitación cercana al 50% de dicha extremidad no comportaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total, aquejando también dolor de tipo mecánico en ambos hombros con claudicación de la abducción de 90º, conservando el balance articular y muscular dentro de parámetros de normalidad a nivel del resto de extremidades superiores e inferiores, y de columna dorsal, cervical y lumbar. Desde el punto de vista psíquico presenta ánimo depresivo severo acompañado de angustia,, insomnio pertinaz, visión peyorativa de sí mismo, alteración de la capacidad de atención, memoria y concentración.

Es la suma de las limitaciones físicas con las psíquicas la determinante de la decisión judicial que declara al demandante afecto de la incapacidad permanente total, vía revisión del grado de incapacidad permanente reconocido en su día por agravación del cuadro -en el sentido de adicionarse nuevas dolencias a las que motivaron el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial-, conclusión judicial que compartimos.

No ha quebrantado la instancia el art.137.4 LGSS dado que el trabajo del demandante se caracteriza por ser de índole manual y exigir esfuerzo físico, desarrollándose en entornos y con herramientas que entrañan cierto riesgo para la integridad física, de modo que si añadimos al menoscabo funcional que presenta en el codo derecho (trabajador diestro), su falta de atención, concentración y memoria por el cuadro depresivo severo con la medicación pautada, no se vislumbra que conserve el rendimiento y eficacia necesario para conformar la aptitud laboral mínima precisa para el ejercicio de su profesión y, sobre todo, entraña un riesgo propio y para terceros el prestar ese tipo de servicios en esas condiciones, máxime al sumarse el dolor y limitación de movilidad a nivel de hombros .

Cuanto antecede provoca la desestimación del recurso de suplicación con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación, por gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS ) sin que haya litigado con temeridad.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 14- 3-14 en los autos 452/13 seguidos por Benjamín contra INMOBILIARIA ADARRA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1377-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1377-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.