Sentencia Social Nº 1502/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3285/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01502/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103389, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003285 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Everardo

Recurrido/s: ASTURIANA DE FACHADAS Y CONTRATAS, S.L., FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000757 /2006

SENTENCIA Nº: 1502/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a seis de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO deSUPLICACION 0003285 /2007, formalizado por la Letrada CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, en nombre y representación de Everardo , contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000757 /2006, seguidos a instancia de Everardo representada por la Letrada Carmen Landeira Alvarez-Cascos frente a ASTURIANA DE FACHADAS Y CONTRATAS, S.L., en ignorado paradero y FONDO DE GARNTIA SALARIAL(FOGASA) representada por el ABOGADO DEL ESTADO , en RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- D. Everardo prestó servicios por cuenta de la empresa Asturiana de Fachadas y Contratas S.L. desde el 9 de marzo de 1998 hasta el 29 de julio de 2005 en que recibió comunicación escrita de que en esa fecha se extinguía el contrato de trabajo por amortización, que traía causa de razones económicas y productivas, lo que generaba una indemnización a su favor de 20 días de salario por año de servicio, que ascendía a 3.552,37 euros en lo que cuantificaba sólo como 60%.

2.- El trabajador no recibió cantidad alguna en concepto de indemnización.

3.- Solicitó al Fondo de Garantía Salarial el abono del 40% de la indemnización nacida del despido objetivo.

En resolución de 31 de octubre de 2005 el Fondo de Garantía Salarial denegaba el pago de cantidad alguna en ese concepto, bajo el argumento de que la empresa había procedido a un despido masivo, sin los requisitos legales previstos para el que debió ser un despido colectivo a autorizar por la Administración en el marco de un Expediente de Regulación de Empleo.

4.- En el año 2005 el duplo del salario mínimo interprofesional ascendía a 34,20 euros.

5.- Entre abril y julio de 2005 causaron baja en la empresa 22 trabajadores. Cuatro de ellos por despido objetivo basado en amortización del puesto de trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 18/05/2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos 757/2006 , que estima parcialmente la demanda formulada por D. Everardo en materia de CANTIDAD, se alza el demandante a medio de recurso de suplicación en el que interesa la estimación del recurso y la revocación igualmente parcial de la sentencia de instancia en los términos expuestos en el suplico de aquél.

El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado en representación del Fondo De Garantía Salarial.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el demandante se denuncia infracción del artículo 52 c) en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 33.2 del mismo Texto Legal.

Señala el recurrente que se infringen las normas citadas por interpretación errónea de las mismas al considerar que sólo se le reconoce el derecho a percibir el 60 por ciento de la indemnización por la extinción del contrato condenando exclusívamente al empresario al abono de dicha cuantía, absolviéndolo del resto de la petición deducida en la demanda y absolviendo al Fondo de Garantía Salarial del abono del cuarenta por ciento restante hasta el total del 100%. Según el recurrente la sentencia resulta incongruente puesto que parte de la premisa de que en la demanda rectora se solicitaba el abono directo por parte del fondo de Garantía Salarial del 40 por ciento de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo debida a causas objetivas (económicas), cuando de la simple lectura del suplico de la demanda se aprecia cómo en modo alguno se solicitaba dicho abono por ese concepto sino que, en el hecho cuarto de la demanda, se explicaba que solicitado en su día este pago directo, había sido desestimado, razón por la que en el hecho quinto se señalaba que la cantidad reclamada en la demanda ascendía al ciento por ciento de la indemnización en cuantía de 6.320'62 euros que, lógicamente, debería abonar la empresa sin perjuicio, en caso de insolvencia, de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.

El recurrente limita o circunscribe su impugnación a la supuesta infracción de los preceptos reseñados. Como acertadamente señala el Abogado del Estado en su escrito de impugnación, "de los actos propios de la parte demandante, de la prueba y de las actuaciones obrantes, resulta claro y acreditado que nos encontramos ante una empleadora que contaba con una plantilla inferior a 25 trabajadores". Tal extremo, esencial para la solución que haya de darse al recurso interpuesto, no consta, efectivamente como tal, en los hechos probados, aunque resulta obvio por múltiples manifestaciones: a) En el hecho probado quinto de la sentencia se establece que "entre abril y julio de 2005 causaron baja en la empresa 22 trabajadores. Cuatro de ellos por despido objetivo basado en amortización del puesto de trabajo", lo que, puesto en relación con el contenido fáctico que integra el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada ("... aún siendo total la baja de los trabajadores al mes de julio de 2005 ...") nos establece, sin lugar a dudas por no impugnado, que la empresa contaba con menos de 25 trabajadores en las fechas que habrían de tenerse en cuenta a efectos de una adecuada solución de la litis. b) En la propia comunicación al trabajador de la extinción del contrato por causas objetivas (ex artículo 52 c ) ET) se le indica expresamente: "Con esta misma fecha se pone en su conocimiento (subrayado de la Sala) que le corresponde una indemnización de tres mil quinientos cincuenta y dos euros con treinta y siete céntimos (3.552'37 euros) equivalente al 60% sobre una indemnización de veinte días de su salario actual por año de servicio, dada su antigüedad en la empresa". Dicha comunicación fue consentida y no impugnada por el hoy recurrente, lo que igualmente indica que él mismo aceptaba sólo por parte de la empresa la indemnización del 60% que pudiera corresponderle del 100% total, supuesto únicamente aceptable para los casos de empresas de menos de 25 trabajadores. c) El trabajador tramita expediente (nº NUM000 ) solicitando al Fondo de Garantía Salarial el abono directo del 40% restante, lo que le es denegado por Resolución de fecha 31/10/2005 en base a "que la extinción [...] no cumple los requisitos exigidos en los artículos 51 y 52 c) del R.D.L. 1/95, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores puesto que, en virtud de los hechos anteriormente expuestos, se trata de un Despido Colectivo; siendo obligada la tramitación del procedimiento de Regulación de Empleo, según ha quedado establecido en las S.T.S. de 24/09/02 y 24/04/02 . Por tanto, en aplicación del artículo 33.8 del citado R.D .L. procede la denegación de las prestaciones de garantía solicitadas". Ha de señalarse que la referencia a "los hechos anteriormente expuestos" se refiere en concreto al hecho tercero de la misma Resolución en el que consta que "en virtud de la documentación incorporada en el expediente, queda constancia de que la extinción de los contratos de trabajo afecta, en un periodo de noventa días, al menos a diez trabajadores. Asimismo, no consta en el Expediente la Resolución Administrativa de la Autoridad Laboral competente (Expediente de Regulación de Empleo) que autorice la extinción de los contratos...". d) Contra esta resolución denegatoria formula el hoy recurrente demanda ante el Juzgado de lo Social de Gijón, que posteriormente es desistida (Autos nº 182/06 del J. S. nº 3 de Gijón). e) La propia demanda del actor, originadora de las presentes actuaciones, se formula reclamando "cantidad/indemnización por la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas (100 por ciento.- 60% a cargo de la empresa - 40% a cargo del Fondo de Garantía Salarial)" contra la empresa y contra el Fondo de Garantía Salarial, concretando el 100% en 6.320'62 euros e interesando en el suplico la condena, sin más, de las dos demandadas.

Fácilmente se desprende del contenido de la demanda que la misma vehicula la pretensión de que la empresa abone el 60% y el Fondo de Garantía el 40% del total de la indemnización. Sin embargo ni en la demanda, ni ahora en el recurso, se alude en absoluto a la Resolución del Fogasa ya citada de 31 de octubre de 2005 para combatir las causas de desestimación, en un caso por eludir el procedimiento del Despido Colectivo y en la sentencia impugnada por considerar nula la comunicación de la extinción (en base a la propia Resolución) por la falta del requisito de puesta a disposición del trabajador de la indemnización señalada en la comunicación por escrito. Tanto la demanda como el recurso obvian las causas de desestimación aducidas por el Fondo de Garantía para desestimar la petición del 40% de la indemnización, razón por la que la Sala tampoco puede entrar a conocer de ello.

No obstante, a juicio de la Sala no existe la aludida incongruencia en la sentencia impugnada, pues resuelve lo pedido en el suplico de la demanda teniendo en cuenta el planteamiento que se hace en la misma. Ha de tenerse en cuenta lo ya expresado al respecto en la presente resolución. Más aún, de dar por válida la manifestación del recurrente en el sentido de que lo que quería pedir en la demanda era el cien por cien con cargo a la empresa exclusívamente, siendo así sólo subsidiaria la responsabilidad del Fondo en caso de posterior insolvencia de aquélla ex artículo 33.2 ET (tal parece ser la interpretación novedosa por parte del recurrente) también la sentencia ha dado respuesta a tal petición al estimar sólo en parte la reclamación del cien por cien de la indemnización, puesto que en empresas de menos de 25 trabajadores éstas sólo vienen obligadas al pago directo del 60%, respondiendo directamente del otro 40% el FOGASA en virtud de lo establecido en el artículo 33.8 ET cuya finalidad estriba en aligerar la carga indemnizatoria a las empresas pequeñas y ello, como también se razona en la sentencia impugnada, "sin perjuicio de lo que se pueda acordar ulteriormente en caso de insolvencia" de la empresa respecto a ese 60% a su cargo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Empresa Asturiana de Fachadas y Contratas S.L., y Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) sobre Cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.