Sentencia Social Nº 1502/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 476/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

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RECURSO SUPLICACION - 000476/2012

Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco José Pérez Navarro

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.502 DE 2012

En el RECURSO SUPLICACION - 000476/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2011 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE, en los autos 000591/2010, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Juan Antonio asistido por la letrada Dª Luz Soria González, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el actor, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 24 de septiembre de 2011 dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Antonio , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- El actor D. Juan Antonio , con DNI nº NUM000 , número de afiliación al Régimen General de la SS NUM001 , y fecha de nacimiento NUM002 .1965, ha venido trabajando como oficial de 2ª en la industria del mármol, pasando a percibir prestaciones por desempleo desde el 8.03.08 al 7.03.2010. Percibiendo subsidio por desempleo desde el 8.03.2010. Con fecha 21.11.06 causó baja por contingencias profesionales con diagnóstico de lumbalgia siendo alta por curación el 7-09-07. A instancia de la Mutua se solicita el inicio de las actuaciones en materia de valoración de secuelas por accidente sufrido, con propuesta baremo 110, siendo el diagnóstico de lumbociática izquierda. Previo dictamen propuesta del EVI, se resuelve por el INSS, Dirección Provincial de Alicante, con fecha 22.01.08; declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Confirmada por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, en autos 386/2008. SEGUNDO.- El actor después de permanecer en situación de Incapacidad Temporal promueve expediente de Incapacidad Permanente. Con fecha 11.02.10 se emite informe de valoración médica donde se consignan como deficiencias más significativas, lumbalgia con discopatia y afectación radicular L5 crónica no activa. Cervicalgia con discopatia degenerativa sin radiculopatia omalgia referida y STC derecho de grado leve. Conclusiones hallazgos en P de imagen que desaconsejarían sobrecargas biomecánicas en segmento lumbar y/o cervical. TERCERO.- Por el EVI se emitió dictamen propuesta de no incapacitado permanente el 16.02.10 con un cuadro clínico residual de lumbalgia con discopatia y afectación radicular L5 crónica no activa. Cervicalgia con discopatia degenerativa sin radiculopatia. Omalgia referida y Síndrome del Tunel carpiano derecho en grado leve. Por resolución de 22.02.10 la Dirección Provincial del Inss, deniega la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa con fecha 25.03.10, la misma fue desestimada por resolución expresa de 4.05.10. CUARTO.- Se reclama por el actor la declaración de incapacidad permanente en grado total, con una base reguladora de 1.551,95 €/mes y fecha de efectos de 16.02.10, y subsidiariamente la parcial para profesión habitual siendo la base reguladora de 1.557 euros/mes. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el siguiente cuadro de dolencias residuales: marcha estable sin apoyos, se sienta sin adoptar posturas antialgicas. No hay limitación en los movimientos al desvestirse ni al descalzarse. La columna no presenta desviaciones. Columna cervical: flexoextensión 90º. Flexión lateral 45º. Rotación 90º. Columna lumbar flexión 60º. Extensión 20º. Lateralizaciones 18º. Rotación 20º. Dds o cm. No presenta dolor a la palpación de apófisis espinosas ni de ligamentos interespinosos. La musculatura paravertebral no presenta contracturas. Grupos musculares: cuádriceps, peroneos, tibiales y gemelos con tono y fuerza muscular conservados. Mer negativas lassegue-bragard. Sin signos de radiculopatia en MMSS o II. El hombro derecho sin atrofias ni tumefacciones ni limitaciones en la movilidad. La muñeca de ese lado igualmente sin tumefacciones ni restricciones en cuanto a la movilidad. Refiere parestesias ocasionales en 3-4 dedo de la mano derecha '.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Antonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima tanto la pretensión principal sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual como la pretensión subsidiaria sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas ambas de enfermedad común, interpone recurso de suplicación la parte actora que articula en dos motivos y que no ha sido impugnado de contrario, como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se introduce el primero de los motivos en el que se interesa la modificación del hecho probado quinto, siendo la redacción que se propugna la siguiente: 'Quien hoy acciona aqueja el siguiente cuadro de dolencias residuales: marcha estable sin apoyos, se sienta sin adoptar posturas antiálgicas. No hay limitación en los movimientos al desvestirse ni al descalzarse. La columna no presenta desviaciones. Columna cervical: flexoextensión 90º. Flexión lateral 45º. Rotación 90º. Cervicalgia con discopatía degenerativa y hernias discales C5-C8. Columna lumbar: flexión 60º. Extensión 20º. Lateralizaciones 18º. Rotación 20º dds. o cm. Hernias discales posteriores L4-L5 y hernia foramidal izquierda L3-L4 con estenosis izquierda L5-S1. Lumbalgia mecánica crónica que irradia a miembro inferior izquierdo. No presenta dolor a la palpación de apófisis espinosas ni de ligamentos interespinosos. La musculatura paravertebral no presenta contracturas. Grupos musculares: cuádriceps, peroneos, tibiales y gemelos con tono y fuerza muscular conservados. Mer negativas, Lassegue-bragard. Sin signos de radiculopatía en MMSS o II. Omartrosis y pinzamiento subacromial de hombro derecho. La muñeca de ese lado presenta un STC en grado leve. Refiere parestesias ocasiones en 3-4 dedo de la mano derecha. Está contraindicada la sobrecarga biomecánica a nivel cervical y lumbar'.La modificación solicitada se apoya en la prueba obrante a los folios 21 a 29 y 36 que son diversos informes médicos y la misma no puede prosperar porque como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', siendo precisamente esto último lo que la recurrente hace al señalar un cúmulo de documentos de los que -en su opinión- se obtienen las consecuencias que sugiere, olvidando que con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal, al juzgador de instancia.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del apartado c del art. 191 de la LPL y tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia. Denuncia la defensa del recurrente la infracción de los artículos 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social ya que la patología de la columna vertebral que afecta a los niveles tanto cervical como lumbar, de largo recorrido y desarrollo degenerativo, ocasionándole reiteradas y constantes lumbalgias y limitaciones en la movilidad articular de la columna le dificultan la flexión anterior de la columna, impidiéndole realizar esfuerzos o levantar o manipular pesos, en especial que comprometan el raquis lumbar y cervical, por lo que el demandante se encuentra inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial 2ª en la industria del mármol y de manera subsidiaria se indica que en ningún caso puede admitirse que el demandante no esté incapacitado para seguir realizando la totalidad de las tareas fundamentales que constituyen la indicada profesión con el mismo rendimiento y efectividad con la que venía haciéndolo, teniendo en cuenta además que en lo referente a la valoración de una disminución del rendimiento que supera el 33 por 100 ha de atenderse no sólo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino también como ha mantenido el propio Tribunal Supremo a la mayor peligrosidad o penosidad que comporta la realización de su trabajo, de modo que de no estimarse la pretensión principal se tendría que estimar la pretensión subsidiaria.

Para dilucidar si procede o no alguno de los grados de incapacidad permanente que postula el demandante se ha de tener en cuenta que al mismo se le reconoció por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22-1-2008 la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, siendo dicha profesión la de oficial de 2ª en la industria del mármol, profesión que es la misma respecto de la que ahora solicita el recurrente que sea declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, si bien derivadas de la contingencia de enfermedad común.

El demandante pretende, pues, compatibilizar dos prestaciones de incapacidad permanente dentro del mismo Régimen de Seguridad Social, el Régimen General, y respecto a la misma profesión, lo que es inviable a tenor de lo previsto en el art. 122 de la Ley General de la Seguridad Social que versa sobre 'Incompatibilidad de pensiones' y según el cual:

'1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas.

2. El régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la indemnización a tanto alzado prevista en el apartado 2 del artículo 139 como prestación substitutiva de pensión de invalidez en el grado de incapacidad permanente total.'

Al margen de dicha incompatibilidad cabe indicar que nuestro Alto Tribunal 'a partir de la sentencia de 29 de junio de 1987 , ha venido manteniendo con carácter general la tesis de que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de incapacidad, aunque provengan de distintas contingencias determinantes. Así la Sentencia de 20 diciembre 1993 precisó que la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo, en la que debe atenderse al estado resultante en términos de merma de la capacidad de trabajo. De ahí que en 'la configuración de la situación invalidante última -invalidez permanente absoluta- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente', de forma que no es posible admitir que la última patología 'sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo'. Por ello, la sentencia mantiene el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente absoluta y procede a distribuir la misma entre las gestoras que asumen la cobertura de las correspondientes lesiones.

El mismo criterio aplicaron las sentencias de 6 junio 1994 y 27 de julio de 1996 , declarando la primera que 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad'. Para la sentencia de 27 de julio de 1996 , que decide un caso en el que a las lesiones iniciales por accidente no laboral se suman después otras por enfermedad común, se ratifica por la propia letra del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que alude a la «agravación o mejoría del estado invalidante», siendo claro que la expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez.

Especial interés tiene la sentencia de 12 de junio de 2000 , dictada por el Pleno de la Sala, que para resolver el problema de la base reguladora aplicable en un supuesto en el que a una incapacidad permanente total por enfermedad profesional siguió la declaración de una incapacidad permanente absoluta para la que se tuvieron en cuenta otras lesiones derivadas de enfermedad común, se partió del principio de que la consideración conjunta de las lesiones daba lugar a 'una sola prestación de la Seguridad Social' a la que debía aplicarse una sola base reguladora y no dos, como había hecho la sentencia recurrida.

Este criterio se reitera por las sentencias de 12 de noviembre de 2001 , 1 de diciembre de 200 , 29 de septiembre de 2004 y 4 de noviembre de 2004 . Esta última sentencia, en la que se decide un supuesto en el que el trabajador había sido declarado en incapacidad permanente total por accidente de trabajo en 1976 por padecer en el miembro superior izquierdo limitación de movilidad y una anquilosis funcional total en los dedos; lesiones a las que se añaden en 2001 una cardiopatía isquémica, con insuficiencia cardiaca y dilatación del ventrículo izquierdo con fracción de eyección del 45%, obesidad, gonartrosis y rotura meniscal con limitación funcional, determinando el cuadro total una incapacidad permanente absoluta. La sentencia rechaza la tesis del recurso que sostenía que la completa disparidad entre las secuelas que en su día fueron la causa de la incapacidad total y las posteriores por etiología común, determina que 'es preciso que concurra o bien el requisito de alta o asimilación o bien la cotización de quince años con una quinta parte comprendida en los diez últimos' para el reconocimiento de la incapacidad absoluta. La sentencia, con cita de la ya mencionada de 29 de junio de 1987 , funda este rechazo en que 'aunque la incapacidad permanente resultante de la revisión se declare que está causada por una contingencia distinta de aquélla por la que se otorgó la invalidez de grado inferior primeramente reconocida, no cabe duda que la prestación que corresponde abonar a consecuencia de tal revisión, es una pensión única'.( STS 5 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 5999/2010), Recurso: 3367/2009 ).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce a rechazar sin mayores argumentaciones la pretensión subsidiaria del demandante, habida cuenta que el mismo ya tiene reconocida la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de oficial 2ª en industria del mármol derivada de la contingencia de accidente de trabajo, lo que hace inviable el reconocimiento de la misma prestación respecto de la misma profesión, pero por enfermedad común, además que conforme veremos al examinar la pretensión principal, las dolencias que presenta ahora el actor son sustancialmente las mismas que ya se tuvieron en cuenta para declararle en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, por lo que carece de todo fundamento variar la calificación de la contingencia de la que deriva la indicada prestación.

En cuanto a la pretensión principal cabe indicar que para que proceda su estimación se tendría que constatar no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende, así se desprende de lo establecido en el art. 143.2 LGSS .

En el presente caso dicha agravación no se constata ya que las dolencias que presentaba el actor cuando se le declaró afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo eran hernias discales lumbares y pequeñas hernias cervicales y la patología que le aqueja en la actualidad es lumbalgia con discopatía y afectación radicular L5 crónica no activa. Cervicalgia con discopatía degenerativa sin radiculopatía. Omalgia referida y síndrome del túnel carpiano derecho en grado leve. Marcha estable sin apoyos, se sienta sin adoptar posturas antiálgicos. No hay limitación en los movimientos al desvestirse ni al descalzarse. La columna no presenta desviaciones. Columna cervical: flexoextensión 90º, flexión lateral 45º, rotación 90º. Columna lumbar: flexión 60º, extensión 20º, lateralizaciones 18º, rotación 20º. Dds o cm. No presenta dolor a la palpación de apófisis espinosas ni de ligamentos interespinosos. La musculatura paravertebral no presenta contracturas. Grupos musculares: cuádriceps, peroneos, tibiales y gemelos con tono y fuerza muscular conservados. Mer negativas lassegue-bragard. Sin signos de radiculopatía en MMSS o II. El hombro derecho sin atrofias ni tumefacciones ni limitaciones en la movilidad. La muñeca de ese lado igualmente sin tumefacciones ni restricciones en cuanto a la movilidad. Refiere parestesias ocasionales en 3-4 dedo de la mano derecha.

Comparados ambos cuadros clínicos se evidencia que si bien actualmente el demandante presenta dos dolencias que no tenía cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como son la omalgia referida y el síndrome del túnel carpiano derecho leve, las mismas no se traducen en limitación funcional alguna dada su escasa entidad, mientras que no se constata que la patología del raquis cervical y lumbar que ya padecía el actor haya empeorado de forma significativa, hasta el punto de impedirle el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de oficial 2ª de industria del mármol, por lo que se ha de concluir que su situación no es incardinable en el nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social , lo que determina la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 24 de septiembre de 2011 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta número 4545 0000 35 0476 12. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/a Secretario/a judicial, doy fe.