Sentencia Social Nº 1502/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1093/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001093/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenás

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier LLuch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo LLanos

En Valencia, a once de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1502/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001093/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001056/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Casilda asistido por el letrado D. Frank Van De Velve, contra MERCADONA S.A. asistido por la letrada Dª Jose Mª Escrigas Galan, y en los que es recurrente Casilda , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ramón Gallo LLanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Casilda , frente a MERCADONA SA, debo declarar y declaro el DESPIDO PROCEDENTE del demandante, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- La actora Casilda , con DNI/NIE nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada MERCADONA SA, en el centro de trabajo de La Cala de Benidorm, una antigüedad de 02.11.2001, responsable del puesto o seccion de frutas y verduras, categoría profesional de gerente Ay salario mensual ascendente a 2.167,49euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 72,25euros diarios a efectos de indemnizaciòn. SEGUNDO.- La actora ha sido despedida por la empresa demandada mediante carta fechada el dia 19.07.2012y con fecha de efectos el mismo dia en la que se alega textualmente: 'La dirección de la empresa, ha venido observando una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo:Los incumplimientos de método, en su puesto de trabajo, así como los incumplimientos en los compromisos y en los objetivos, son numerosos, descuidando de manera reiterada sus funciones, por este motivo se le ha advertido en varias ocasiones con el objeto de que su actitud fuera reconducida, pero a pesar de lo anterior, su actitud ha persistido: El día 02 de Mayo de 2012. se le sanciona con una amonestación por escrito calificada como falta grave, por lo siguiente:'El día 16/04/2012, la sección no se encuentra con el estándar de calidad que exige la compañía, desobedeciendo a la guía de tiendas o GPS, ya que no se encuentra la cartelería de productos a promocionar en la puerta de forma adecuada, indicando 'Pepino a granel' en lugar de prescribir la berenjena.El día 16/04/2012 la sección no se hallaba con las condiciones idóneas, ya que hay producto en mal estado con género literalmente amontonado.El día 20/04/2012, su coordinador comprueba que usted vende productos caducados concretamente sandias y melones, los días 18,19 y 20 de abril, cuando la fecha de retirada al público era el 17/04, en total se ha podido registrar una venta de sandias caducadas de 28,19 kilos y melones caducados de 94,91 Kilos, con este comportamiento usted no sólo trasgrede la confianza en usted depositada, ya que usted simula unos datos de venta que no son reales, puesto que en lugar de destinar el producto caducado a basura y efectuar su registro, lo mantiene a la venta; además con su comportamiento usted, afecta a una premisa esencial para la compañía que es ofrecer al cliente la máxima imagen, calidad y servicio; ese mismo día, se pudo comprobar como a pesar de las 'trampas' en la gestión y exposición de productos caducados, usted no alcanza el compromiso u objetivo de venta diaria en ningún día de la semana (de 16/04 al 20/04), al ser preguntada sobre la venía y la diferencia respecto al año pasado, no es capaz de dar contestación, a pesar de ser su responsabilidad. El día 24/04/2012, se pudo comprobar, como de nuevo la sección se encontraba con el género sin reponer ni encarar, a las 17:30 de la tarde se pudieron contabilizar hasta 15 'huecos' o faltas de servicio al cliente, al ser preguntada sobre el motivo de la situación, usted no es capaz de dar respuesta a cerca de las causas que han generado tal desorden en la sección. El día 25/04/2012, la sección cierra con 12 huecos, es preguntada sobre la venta de la sección y no es capaz de dar respuesta, se le pregunta que va hacer para recuperar la sección y no contesta. Ese mismo día, se retiraron de la venta al público los siguientes productos por encontrarse en mal estado: Níspero 800 gramos; Tomate pera 100 gramos; Manzana golden 200 gramos; Plátano macho 265 gramos; Tomate ensalada 450 gramos; El día 26/04/2012: se debe retirar la siguiente fruta que se encontraba en mal estado expuesta a la venta de clientes: 1 Bandeja de fresón (0.570grs); 750gr. de pimiento rojo; 700gr. Berenjenas; 200gr. Nísperos; 500gr. Alcachofas; 1 kilo de manzana fuji; 300gr, pimiento verde.'Siendo sancionada por los incumplimientos en su trabajo y por su evidente desidia, su actitud lejos de mejorar, ha empeorado, dando la impresión de no querer continuar en la compañía. En las últimas semanas, se han podido comprobar, los siguientes incumplimientos: Su coordinador el mes de Mayo 2012, mantuvo una reunión con usted y con sus compañeras de sección para explicarles el nuevo método de reposición y exposición de la sección, con el objeto de servir al cliente la máxima calidad en el género, los productos delicados deben ser colocados, uno al lado del otro, sin amontonarse y sin golpearse; pues bien, usted hace caso omiso a sus indicaciones y no tiene ningún cuidado con el género que expone, encontrándose a diario producto amontonado y golpeado. En el mes de Junio de 2012, dado que la sección no se encuentra con el estándar de calidad que exige la compañía, se toma la decisión de emplear dos personas más en la sección; pues bien, usted desde entonces, ha dejado de tomar decisiones, bajando más si cabe su productividad, manteniéndose al margen, no realizando los pedidos de la sección, ni consensuando el stock con el resto del equipo de titulares. El día 02/07/2012, siendo primero de mes, usted como titular de la sección, tiene la obligación de informarse de los datos de venta mensuales y semanales, que están a su disposición en intranet; pues bien, usted no lista los mencionados informes, su coordinador le pregunta sobre esta cuestión y usted no es capaz de ofrecer ninguna respuesta. El día 04/07/2012, se pudo comprobar como usted no había tirado el producto con fecha pasada 'R21', concretamente su compañera pudo retirar el día 05/07 ensalada 4 estaciones (códg. 69706); el mismo día 04/07, siendo las 20:15 horas, franja con mayor afluencia de clientes (de 19:30 a 21:30 h.), usted abandona ía sección con el objeto de realizar tareas administrativas ('pasar los huecos de la sección'), dejando sin servicio de prescripción a los clientes, hecho que se le ha explicado en numerosas ocasiones, para que no suceda, ya que en el mencionado horario es cuando mayor atención, promoción y/o prescripción se debe realizar a los clientes; ese mismo día usted se deja sin preparar los carteles a colocar en línea de cajas (melón 03500), según la circular que envió la monitora indicando que se cambiaran las carteles promocionales en la caja 1 y 3 (melones por sandías), haciendo usted caso omiso. El día 06/07/2012, su coordinador le pregunta sobre el 'indicador de ventas nº1', de vital importancia para la estimación y promoción de productos, y usted desconoce el dato. El día 07/07/2012, siendo las 20:30 el organizador de tienda, acude a su sección y pudo comprobar como de nuevo usted la ha abandonado, (siendo la franja horaria de mayor afluencia de clientes), el organizador la estuvo buscando por toda la tienda, ausentándose usted de su puesto en la sección, por un espacio superior a 20 minutos, habiendo usted descansado anteriormente para merendar. El día 09/07/2012, se pudo comprobar como a las 12:30 horas no quedaban en la sección ni sandías ni melones cortados; como usted, sabe forma parte de sus funciones reponer y cortar el mencionado producto con el fin de no dejar sin servicio al cliente; el mismo día, se pudo comprobar como usted descuida una caja con productos retirados, que hay que tirar a la basura, encima de los palets de verduras guardados en el almacén. El día 10/07/2012, usted junto con su compañera, reciben como indicación tener que exponer y reponer durante la mañana sandías en las cajas 10 y 17, y de nuevo se pudo comprobar como a las 12:30 horas no había género, a pesar de quedar suficientemente género en el almacén y en la sección para ser repuesto; ese mismo día, se pudo comprobar como la colocación de los productos no es la correcta, desobedeciendo el método de trabajo, así se pudo observar como la manzana roja, manzana amarilla y la manzana royal gala estaban amontonadas, golpeándose unas con otras. El día 11/07/2012, se pudo comprobar como usted junto con su compañera del mismo turno, de nuevo, siguen sin cumplir con el método de reposición de género para no golpear ni amontonar productos, ya que se encontraban las manzanas rojas, manzanas amarillas y royal gala literalmente amontonadas, del mismo modo que la pera conferencia en bolsas que también estaban amontonadas; ese mismo día su coordinador tiene que tirar a la basura 1 kg. de manzana roja expuesta a la venta, la cual se encontraba completamente golpeada y con una imagen lamentable, como también tuvo que retirar de la exposición 1/2 Kg. de manzana royal gala con agujeros. El día 12/07/2012, se pudo comprobar, como de nuevo la sección se encontraba sin cumplir con el estándar de calidad que exige la empresa, a la hora de la apertura, todavía se encontraba con gran parte del género sin reponer, teniendo que abrir la tienda con palets por medio y 'cajas verdes', siendo su productividad y la de su compañera de turno, extremadamente inferior a la permitida; del mismo modo, se pudo comprobar una vez más que los plátanos y bananas se encontraban amontonados, golpeándose unos con otros y perjudicando el género expuesto a la venta. El día 13/07/2012, de nuevo los plátanos y las bananas se encuentran golpeadas y amontonadas. Con todo lo anterior, la situación resulta insostenible para la empresa, no encontrando ningún interés personal por su parte, si no todo lo contrario, demostrando una actitud radicalmente contraria a nuestro Modelo de Calidad Total y teniendo una productividad muy por debajo de lo establecida, y de lo que puede ser permitida.' TERCERO.-Se ha acreditado que la empresa demandada en fecha 02/05/2012 entrega carta de sancion por falta grave por los hechos ya indicados en la propia carta de despido a la que nos remitimos por economia procesal, de amomestacion y advertencia de que era la ultima oportunidad que se le brindaba. No consta que dicha sancion o amonestacion haya sido impugnada por la trabajadora. CUARTO.- Se ha acreditado que la actora, que habia sido formada con los planings y metodos de trabajo de trabajo de la empresa, ha realizado las siguientes conductas imputadas por la empresa: La trabajadora que como responsable de sección, tiene la obligación de informarse de los datos de venta mensuales y semanales, que están a su disposición, y pese a ello no lista los mencionados informes, el dia 2 de Julio. Tenia productos caducados que no había retirado el dia 4 de Julio, pese a que se retiran tres o cuatro dias antes de caducar.Igualmente ese dia y en la franja con mayor afluencia de clientes a los que debia asesorar, orientrar y reponer productos (de 19:30 a 21:30 h.), la actora abandona ía sección, asi como se deja sin preparar los carteles a colocar en línea de caja. El día 06/07/2012, no aporta a su coordinador el informe que han de hacer los cinco primeros dias de cada mes para ver los beneficios de la seccion. Igualmente ese dia consta quela actora ha abandonado su puesto y estaba inatendida la seccion. El día 09/07/2012, se pudo comprobar que no quedaban en la sección ni sandías ni melones cortados siendo sus funciones reponer y cortar el mencionado producto asi como deja productos para desechar que deberia pasar por el control pistola y tirarlo al contenedor y no lo hace. El día 10/07/2012, no había repuesto como sandias y habia productos indebidamente colocados ymanzanzas amontonadas, unas encima de otras. El día 11/07/2012, sigue sin cumplir con el método de reposición de género para no golpear ni amontonar productos, ya que se encontraban las manzanas amontonadas, teniendo que tirar a la basura productos podridos. El día 12/07/2012, a la hora de la apertura de la tienda, todavía tenia la seccion sin acabar de colocar ni habia recogido los palets y cajas vacias que estaban por medio, estando los plátanos indebidamente expuestos y amontonados. QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. SEXTO.- La demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día17/09/2012 con el resultado de SIN AVENENCIA.Analogo resultado se obtuvo en el acto de conciliación celebrado ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado el mismo dia de juicio.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Casilda , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por parte de Casilda la sentencia que dictó el día 22 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social número 1 de los de Benidorm que desestimó la demanda de impugnación de despido disciplinario que entabló frente a quien fuera su empleadora MERCADONA SA, y calificó como procedente el cese impugnado. El recurso, que se ha impugnado por la parte recurrida, se encuentra articulado en dos motivos, destinándose el primero de ellos a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica.

En el motivo que se destina a la revisión fáctica se proponen las revisiones siguientes:

Que en el hecho probado primero sea suprimida la expresión de 2 responsable del puesto o sección de frutas y verduras', o que se sustituya por 'una de las titualres del puesto o sección de frutas y verduras', y a tal efecto cita las nóminas obrantes a los folios 471 y 480,. 502 y 503, de donde se deduce que la categoría profesional es la de Gerente A. y el motivo se rechaza puesto que a la referida categoría se hace referencia en el propio hecho primero, sin que de la documental que se señala evidencie en modo alguno que la actora no fuera responsable de un puesto o sección de frutas y verduras.

Que, a tenor de los testificado por el coordinador del centro, amen de los declarado en prueba de interrogatorio por el representante legal de la empresa, se sustituya en el hecho tercero la expresión 'sanción', por la expresión 'advertencia'. Y como la anterior se rechaza, en este caso por descansar la revisión propuesta en prueba distinta de la prevista en el apartado b) del art. 193 de la LRJS .

Que, con fundamento en la carta de despido sean efectuadas en el hecho cuarto las precisiones que se señalan en el escrito y de interposición y que en aras a la brevedad damos por reproducidas. Y se rechaza por cuanto que la documental que se cita aparece reproducida en el segundo de los hechos probados, lo que hace que devenga inútil su reproducción, siendo el hecho cuarto el resultado de la valoración por parte de la magistrada ·'a quo' de la prueba practicada.

Que con sustento en el documento obrante al folio 507- resumen diario de ventas del mes de junio- sea añadido un hecho que bajo el ordinal séptimo diga: ' Diariamente, en el mes de junio de 2.012, el centro en el que prestaba servicios la demandante atendía en la sección de frutas y verduras, más de 1.100 clientes y la venta de esa sección superaba los 2.312 kilitros', a lo que se accede pues es fiel reflejo de la prueba que lo sustenta, siendo por otro lado, relevante para alterar el contenido del fallo,

Que, con sustento en la carta de despido notificada a la compañera de la actora, Doña Zulima - FOLIOS 490 A 493 Y 508 a 511- y acto de conciliación judicial - folios 512 y 513- se añada un nuevo hecho en el que se diga: ' La empresa demandada despidió el mismo día 19 de julio de 2012 a la compañera de la demandante, Doña Zulima , y por hechos coincidentes, en algunas ocasiones idénticos, a los hechos imputados a la demandante. La empresa reconoció en el acto de conciliación judicial, la improcedencia del despido e indemnizó a la trabajadora Zulima .', y se accede pues es fiel reflejo de la documental citada.

Que a la vista de las evaluaciones obrantes a los folios 428 y 429 y 514 a 533- evaluaciones anuales efectuadas por el coordinador del centro a la actora- que sea añadido un hecho que bajo el ordinal noveno diga: 'En las evaluaciones anuales que realiza el coordinador del centro a la demandante constan desde el año 2002 siempre notas por encima del 8 sobre 10, y concretamente la realizada en enero de 2012, por el coordinador Rogelio , la nota es de 8,3 sobre 10 puntos y los puntos de mejora señalados se centran en mayor prescripción (comunicación), más toma de ideas y que sienta el negocio como propios ayudando al coordinador', recibiendo las notas más bajas por ocupadas con los papeles.' . Y se acepta la revisión pues es file reflejo de la prueba practicada,

SEGUNDO.- Para abordar el motivo siguiente que es el que se desestina al examen del Derecho, hemos de señalar que la resolución de instancia declaró la procedencia del cese de la actora partiendo de los siguientes datos:

La empresa demandada mediante carta fechada el día 19-7-2.012 a despedir disciplinariamente a la actora por hechos que tipificaba como de incumplimiento de ordenes, disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo y abuso de confianza.

Al respecto se ha acreditado que la actor a que prestaba servicios para la demandada con la categoría de Gerente A, con antigüedad de 2-11-2.001, al frente de la sección de frutas y verduras, del centro de trabajo de la Cala de Benidorm:

- el día de 2-5-2.012 la actora fue sancionada sancionada con una amonestación y advertencia por hechos que en síntesis eran los siguientes: no encontrarse el día 16-4-12 la cartelería de productos correspondientes, no proporcionando los pepinos como se le había indicado, sino las berenjenas, existencia de género en mal estado con producto amontonado; haber vendido sandías y melones caducados los días 18, 19 y 20 de abril - 28,9 de sandías y 94, 91 de melones-, existencia de 15 huecos sin reponer el día 24-4-2.012, y existencia de otros 12 el 25-4-2012, día este último en el que fueron retirados por encontrarse en mal estado diversos productos que se encontraban expuestos para la venta en mal estado, hecho que se repitió el día siguiente;

- en lo que se refiere a los hechos imputados por la empresa a la trabajadora en la carta de despido y en los que se funda la decisión extintiva impugnada: el día 2 de julio de 2012 no listó los informes correspondientes a los informes de ventas mensuales y semanales, obligación propia de su puesto de trabajo; el 4 de julio tenía expuestos productos caducados, siendo obligación suya la retirada de los mismos tres o cuatros días de que caduquen, el día 6 siguiente no aportó el informe correspondiente a los beneficios de la sección en la que se encuentra adscrita lo que tiene obligación de realizar en los cinco primeros días del mes; el día 9 se comprueba que en la sección no quedan ni sandías ni melones cortados, siendo su función cortar los referidos productos y su reposición, el día siguiente(10) no se habían repuesto las sandías, encontrándose indebidamente colocadas las manzanas que se encontraban colocadas unas encima de otras; el día 11 siguiente vuelve a incumplir las normas establecidas en orden a la reposición del género encontrándose las manzanas indebidamente amontonadas unas encima de otras, teniendo que tirar a la basura los productos podridos y el día 12 de julio se constata que al horario de apertura de la tienda la sección no se encontraba de colocar, encontrándose los palets sin recoger y la cajas vacías por medio.

La recurrente en el motivo que se destina a la censura jurídica considera que la sentencia de instancia al calificar el cese como procedente ha infringido:

los arts. 20.2 E.T y 7 Cc por cuanto que se considera que los hechos objeto de sanción previa, lo fueron con una sanción correspondiente a falta leve, y posteriormente en la carta de despido se consideran como falta grave;

los arts. 22 , 39.3 ET y 7 del Convenio colectivo de aplicación que determinan las obligaciones del actor derivadas de su categoría profesional que es de 'Gerente A', por cuanto que se considera que a la actora se le está exigiendo la responsabilidad propia de un Gerente B y no de un Gerente A;

os arts. 54 , 55 , 56 E.T y 108 y 110 de la LRJS y 34 y 35 del Convenio de empresa por cuanto que se considera que los hechos imputados en la carta de despido no son merecedores de la sanción impuesta, dada la nimiedad de las infracciones apreciadas en los días en que fue controlada la actora, dada la antigüedad y calificaciones obtenidas, máxime cuando se considera que los hechos objeto de sanción resultan todos ellos calificables como infracciones leves con arreglo los apartados A.1 y 4 del art. 34 de la referida norma convencional (' descuido, error o demora inexplicable en la ejecución de cualquier trabajo' y 'pequeños descuidos en la conservación de material'), no concurriendo las infracciones muy graves y graves a que hace referencia la empleadora en la carta de despido donde hace referencia a los apartados 4 y 5 del art. 34.B- las faltas graves consistentes en desobediencia o descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo') y a los apartados 1, 9, 15 y 17 del art. 34-C 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las funciones encomendadas' y 'la dismunición continuada y vluntaria en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el coordinador en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas', 'llevar una mala gestión de la sección o del centro de forma que baje el índice de ventas o la productividad' y 'reiteración en la comisión de una falta muy grave'

finalmente, la denuncia de refiere a la infracción del art. 60.2 E.T ,. en cuanto que establece que las faltas leves solo son sacionables a los díez días desde que sean conocidas por el empresario, respecto de los comportamientos anteriores al 9 de julio.

Para resolver las cuestiones planteadas en este motivo, hemos de tener en cuenta que la empresa sancionó el día 2 de mayo de 2.012 comportamientos similares en muchos casos a los que ahora se imputan a la actora, y en otros de una gravedad aún mayor, con una sanción que está prevista en el artículo 35 de la norma convencional de aplicación prevista para las faltas leves cual es la amonestación por escrito, lo que implica de conformidad con doctrina previa de esta Sala que con independencia de la tipificación que haya dado el empresario, este asume la menor gravedad de la falta, no siendo computable como sanción por falta muy grave a efectos de reincidencia - Ss. de esta Sala resolutorias de los recursos 2638/2.011 y 2726/2.008), ni tampoco que resulte dable al empresario sancionar dichos hechos posteriormente conforme a una superior tipificación sin la previa comunicación a los trabajador del cambio de criterio ya que como señala la primera de las resoluciones citadas: trayendo a colación la resolución resolutoria del recurso 1352/2.01, 'debemos entender que con arreglo a los arts. 6,1 y 1.258 Cc , el deber de buena fe contractual ha de estimarse recíproco, lo que implica que afecta tanto al modo de desenvolverse el trabajador en el seno de la relación contractual, como al patrono que debe ejercer las funciones organistas, rectoras y disciplinarias que su especial posición en el ámbito del contrato de trabajo le confieren también con arreglo a las exigencias de dicho deber buena fé contractual, lo que en el ejercicio de la potestad disciplinaria implica que no sancionar sin una previa advertencia específica del cambio de criterio, ciertos comportamientos que si bien valorados en abstracto y extraídos del contexto en que se llevan a cabo, pueden ser considerados como incumplimientos contractuales sancionables por despido, al venir siendo tolerados por el empresario quedan notablemente mitigadas las notas de gravedad y culpabilidad que los mismos entrañan, resultando en este caso su sanción de forma sorpresiva contraria tanto al deber de buena fe contractual, como al principio de seguridad jurídica que el art. 9.3 CE proclama como propio del Estado de Derecho ( en este sentido hemos de hacer referencia a la Sentencia de esta sala resolutoria del recurso de suplicación 3122-09 que estimó que sancionar comportamientos consentidos tácitamente entrañaba una quiebra del derecho a la seguridad jurídica del trabajador ( arts. 9.3 y 17 CE ), ya que supone dar carta de naturaleza a un compartimiento empresarial contrario a las exigencias de la buena fe, las cuales resultarían vulneradas al sancionar de forma sorpresiva e inesperada un comportamiento permitido tácitamente.).' Y lo mismo sucede, hemos de añadir, cuando quién sanciona hechos objetivamente considerados de acuerdo con el Convenio de aplicación como constitutivos de faltas graves, como si de falta leves se tratara - de lo que se da cuenta en los hechos probados y ya en este fundamento se ha hecho constar-, de forma sorpresiva y sin previa advertencia, sanciona los hechos con la sanción no ya prevista para una falta grave, sino que tiene en cuenta hechos que sancionó de forma leve para agravar la conducta y sancionarla como falta muy grave.'

Descartando pues, que aquellos hechos consistentes en la ausencia de retirada de producto caducado, la no reposición de producto vendido, o la defectuosa exposición del producto para la venta puedan ser calificado como incumplimientos contractuales merecedores de despido, resulta que las únicas infracciones cometidas con posterioridad a la amonestación, que no fueron objeto de ésta no son otras que la no elaboración en fecha de determinados dos informes- los de ventas semanales y mensuales y el de beneficios- los cuales no fueron aportados en plazo, ni consta si quiera que fueran requerida posteriormente su elaboración, lo que implica que la conducta imputada no tuvo especial trascendencia para la el desenvolvimiento normal de la actividad empresarial, no resultando en ningún caso sancionable con despido, teniendo tipificación correcta cada uno de ellos en la infracción leve prevista en el apartado 1 del art. 34.A del Convenio de aplicación, no pudiendo tener una calificación más grave que la falta grave que prevé el art. 34.B del Convenio en su último apartado y que consiste en la comisión de tres faltas leves en un periodo de seis meses. Por todo ello, entendemos que los hechos perpetrados por la trabajadora no son sancionables con el despido impuesto.

TERCERO.- Lo razonado nos ha de llevar a revocar la sentencia recurrida en el sentido de estimar la demanda y calificar el cese como improcedente condenando a la demandada a optar entre la readmisión de la actora con abono de los salarios de tramitación a razón de 72, 25 euros diarios o a indemnizarla con la cantidad de 33.703, 62 euros- resultado de aplicar los criterios de la Disposición Transitoria 5ª de la ley 3/2.012 , en atención a la antigüedad de la trabajadora que se data en 2-11- 2.001- . Sin costas

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicacióninterpuesto por Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de BENIDORM de fecha 22 DE MAYO DE 2013 en sus autos núm. 1056/ 12 REVOCAMOS EN SUS PROPIOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Y CON ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA POR ELLA INTERPUESTAS FRENTE A LA EMPRESA MERCADONA S.A CALIFICAMOS COMO IMPROCEDENTE EL CESE IMPUGNADO DE FECHA 19 -7-2.012 Y CONDENAMOS A LA DEMANDADA A OPTAR EN EL PLAZO DE 5 DÍAS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN ENTRE INDEMNIZAR A LA ACTORA CON LA CANTIDAD DE 33.703, 62 EUROS O A READMITIRLA CON ABONO DE LOS SALARIOS DEVENGADOS DESDE LA FECHA DEL DESPIDO A RAZÓN DE 72. 65 EUROS DIARIOS. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1093 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.