Sentencia Social Nº 1503/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2004 de 14 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01503/2005

Recurso nº: 981/04

Ponente : Srª. Petra García Márquez.-

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.503

En el Recurso de Suplicación nº. 981/04, interpuesto por la representación de Dª Julieta, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en autos nº. 193/03, siendo recurridos el SESCAM y el INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA, sobre reclamación de cantidad. Ha actuado como Ponente la Iltma. Srª Dª. Petra García Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, se dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 2.003, cuya parte dispositiva establece:

"FALLO: Que desestimando las excepciones de caducidad y falta de acción opuestas por el SESCAM e INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones contra ellas contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

"Primero.- La actora Dº Julieta, con D.N.I. nº NUM000, como propietaria de una plaza de personal de enfermería titulada del INSALUD prestó servicios en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo como ATS desde el 11-7-1977 hasta la finalización de la jornada laboral del día 2-7-2000, fecha en la que causó aja por adscripción Temporal en Comisión de Servicio al Servicio Territorial de Prevención de riesgos Laborales, cuya plantilla depende del Complejo Hospitalario de Toledo.

La actora ocupó el puesto de supervisora de Unidad desde el 1-1-1.990 hasta el día de la baja, para acceder a dicho puesto tuvo que concursar y concurrir a la Convocatoria que a dichos puestos se realizó por la Dirección de Enfermería en el mes de diciembre de 1999.

En dicho puesto la actora percibía mensualmente las siguientes retribuciones:

Sueldo base: 136.803 pesetas.

Trienios Ant. Ley: 22.756 ptas.

Complemento de destino: 63.845 ptas.

Trienios modulares: 14.859 ptas.

Complemento específico: 42.562 ptas.

Plus de casado: 208 ptas.

Mejora Subsidio Hijos: 100 ptas.

Además la actora cada mes cobraba Atención continuada, en cuantía variable e función del número de módulos de supervisión que realizase.

Segundo.- Mediante Resolución de 28 de abril de 1.999 de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD se dictaron las Instrucciones precisas para la constitución de los servicios de prevención en el ámbito del INSALUD, obrando como documento 2 de los aportados con la demanda, la resolución mencionada que se da por íntegramente reproducida.

Asimismo se realizó Convocatoria de plazas para constituir el Servicio Territorial de Prevención compuesta por 3 médicos, 3 ATS-DUE, 3 Técnicos y 1 Nivel Intermedio, plazas a las que optó la actora, obrando la referida convocatoria que se da por reproducida, como documento nº 3 de los acompañados a la demanda.

Tercero.- Con fecha 18 de diciembre se publico la Resolución Provisional de Convocatoria mencionada anteriormente, en la cual la actora obtuvo plaza de ATS-DUE, publicándose además las retribuciones a percibir por cada uno de los profesionales que integraban repetido Servicio Territorial, - tal resolución obra como documento nº 4 de los acompañados a la demanda, que se da por reproducida-

Obra asimismo al folio 119 de las actuaciones, que se reproduce, resolución definitiva de a referida convocatoria.

Cuarto.- La actora a partir de su incorporación al puesto del Servicio de Prevención, ha dejado de percibir el suplemento específico que con anterioridad venia percibiendo en cuantía de 42.562 pesetas.

En caso de estimarse la demanda, las cantidades a percibir por tal concepto, una vez restadas las cantidades cobradas, ascenderían a las siguientes, aspecto en el que las partes muestran su conformidad:

-182 días del año 2.000: 1.454,4 euros (1530,59-76, 19).

-Año 2001: 3.130,92 euros (3664,08-533,16)

-Año 2.002 (hasta septiembre): 2.395,17 euros (3592, 17-1197)

Quinto.- Obra al folio 120 de las actuaciones, que asimismo se reproduce, comunicación del Director Gerente del Complejo Hospitalario de Toledo a la actora fechada el 26-12-2000 del siguiente tenor literal: "En cumplimiento de las Instrucciones de 28 de Abril de 1.999 de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD para la constitución de los servicios de Prevención en el ámbito del Insalud y al finalizar el día 2 de Enero de 2001 el plazo de seis meses en el que usted podía modificar su opción y retornar a su Unidad de origen, le informamos que de no recibir escrito suyo, solicitado este cambio entenderemos que desea permanecer adscrito al Servicio Territorial de Prevención de Riesgos Laborales."

Con fecha 28 de junio de 2.000 se había expedido la comisión de servicios por una duración inicial de 6 meses, desde el 3-7-00 hasta el 2-1-01. (folio 108).

Sexto.- Con fecha 19 de enero de 2001 se dicta por el Director Territorial del INSALUD resolución por la que se autoriza la prórroga de la adscripción temporal de la actora por el período de un año, o menor si la vacante fuera cubierta reglamentariamente o cesan las causas que dieron lugar a esta comisión de servicio, con efectividad de 3 de enero de 2001. No consta notificada a la actora esta resolución.

Con fecha 7 de febrero de 2001 la actora presentó escrito que obra al folio 115 de las actuaciones y que se da por reproducido, por el que solicitaba aclaración de la situación, al entender que la anterior resolución arriba mencionada, no se ajustaba a lo planteado en las Instrucciones de la Comisión Ejecutiva del INSALUD de fecha 28 de abril de 1.999.

Séptimo.- Con fecha 3 de abril de 2001 la actora interpuso escrito de reclamación previa, en la que solicita únicamente el derecho a quedar definitivamente adscrita al Servicio de Prevención.

En relación a tal reclamación se emitió informe de la Subdirectora General que obra a los folios 122 y 123 de las actuaciones y que se reproduce.

No consta que tal reclamación haya sido expresamente resuelta.

Octavo.- Con fecha 28 de noviembre de 2002 la actora interpuso nueva reclamación previa, solicitando además de la adscripción definitiva al Servicio de Prevención el abono de cantidad por complemento específico que percibía como supervisora.

No consta que tal reclamación haya sido expresamente resuelta.

La demanda que motiva las presentes fue presentada ante el Juzgado Decano de los de Toledo con fecha 28 de febrero de 2.003.

Noveno.- Con fecha 5 de marzo de 2.003 la Directora General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla la mancha ha dictado resolución, que no consta notificada a la actora por la que se autoriza la prórroga de adscripción temporal solicitada de la actora, hasta que la plaza vacante sea cubierta reglamentariamente o cesen las circunstancias que dieron lugar a esa situación. Efectividad: 3 de enero de 2.003.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación que fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda a través de la cual la actora, ATS que presta sus servicios, primero para el INSALUD y después, a raíz e la transferencia de competencias en materia sanitaria a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, para el SESCAM, solicitaba se declarase su adscripción definitiva al Servicio Territorial de Prevención del SESCAM, si como el abono de las sumas en que se traduce el complemento especifico que venia percibiendo antes de incorporarse a dicho Servicio de Prevención; muestra su disconformidad la demandante mediante dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 191.b) de la L.P.L., a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se solicita la modificación del hecho probado cuarto, a fin de que su primer párrafo sea adicionado con el siguiente texto:

"... en contraposición con lo sucedido respecto de sus compañeros los técnicos, como ocurre con el Jefe de Mantenimiento D. Ramón que mantiene dicho complemento especifico tal y como lo venía percibiendo antes de su adscripción al servicio de prevención."

Petición revisoría que no puede ser acogida favorablemente, en primer lugar porque en la redacción propuesta se solicita que se haga constar la existencia de un trato diferenciado entre la actora y el resto de los compañeros técnicos del Servicio de Prevención, en orden a dejar de abonarle el complemento específico, lo que no es cierto, ya que como término referencial solamente existe la situación de D. Ramón, y no la de todos los técnicos en general.

A su vez y en segundo lugar, la adición no procede porque con ella se trata de asimilar, como situaciones equiparables, la de la actora, que venia percibiendo el complemento especifico en función del desempeño de funciones de supervisora, y la de ese otro trabajador, que con la categoría de Ingeniero Técnico Jefe de Grupo, también venía percibiendo, y se le ha mantenido, un complemento especifico; siendo así que entre ambos supuestos no existe la similitud que se predica, no posibilitando por tanto la obtención de las consecuencias que de ello se pretenden y en donde reside la razón de ser de la revisión fáctica postulada.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, destinado al examen del derecho aplicado, se denuncia la vulneración del art. 3.1 del R.D. Ley 1/1999, de 8 de enero.

Según resulta de lo actuado, la actora inició prestación de servicios para la entidad demandada, como propietaria de una plaza de enfermera titulada, en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, el 11-07-1977, centro en el que permaneció hasta el 2-07-2000, habiendo ocupado en él, hasta esa fecha y desde el 1-01-1990, el puesto de supervisora.

Mediante resolución de 28-04-1999, de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD, se dictaron las Instrucciones precisas para la constitución de los Servicios de Prevención en el ámbito del INSALUD, en base a lo cual se llevó a cabo convocatoria de plazas para constituir el Servicio Territorial de Prevención del Area de Toledo y Territorial de Castilla-La Mancha compuesto por 3 médicos, 3 ATS-DUE, 3 Técnicos y 1 Nivel Intermedio. Plazas a las que optó la actora. Publicándose el 18 de diciembre la Resolución Provisional de tal convocatoria, en la que la accionante obtuvo plaza de ATS-DUE.

En la aludida Convocatoria, entre otras estipulaciones, se hacia constar, dentro del apartado C.-, el siguiente texto:

"Todo el personal de plantilla que haya pasado a formar parte del Servicio de Prevención quedará definitivamente adscrito al mismo en base a lo que establece el art. 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de sanidad, ello sin perjuicio del respeto al derecho de movilidad que con carácter general le reconocen las normas vigentes.

Con carácter general y excepcionalmente en el momento de la constitución del Servicio de Prevención, se permitirá que durante los seis meses de adscripción voluntaria al mismo del personal de plantilla, este pueda modificar su opción y retornar a su Unidad de Origen. Durante este periodo de seis meses las plazas del personal de plantilla que hayan optado por formar parte de los Servicios de Prevención, no podrán ser amortizadas y su cobertura si fuera necesaria, debería realizarse a través de nombramientos eventuales fuera de plantilla."

En fecha 26-12-2000, la accionante recibe comunicación del Director Gerente del Complejo Hospitalario de Toledo en el sentido de que dado que el día 2 de enero de 2001, finalizaba el plazo de seis meses durante el cual podía modificar su opción y retornar a su Unidad de Origen, se le informaba que de no recibir escrito solicitando tal cambio, se entendería que deseaba permanecer adscrita al Servicio Territorial de Prevención de Riesgos Laborales".

Tras ello, el 19 de enero de 2001 el Director Territorial del INSALUD dicta resolución por la que se autoriza la prórroga de la adscripción temporal de la actora por el periodo de un año o menos si la vacante fuera cubierta reglamentariamente o cesaran las causas que dieron lugar a su comisión de servicios, con efectividad de 3 de enero de 2001.

Resolución esta que motivo el que la accionante, el 7 de febrero de 2.001, al tener conocimiento de la misma, presentase escrito solicitando aclaración de su situación, tras lo cual, en fecha 3 de abril de 2001 interpone reclamación previa, instando el reconocimiento de su derecho a quedar definitivamente adscrita al Servicio de Prevención, a lo que siguió nueva reclamación previa, fechada el 28 de noviembre de 2.001, en la que además se postulaba una reclamación de cantidad por el concepto del complemento especifico que había venido percibiendo como supervisa a su anterior puesto de trabajo.

Circunstancias fácticas las concurrentes que deben conducir a estimar la pretensión objeto de demanda en orden al derecho de la actora a que se le reconozca la adscripción definitiva en el Servicio de Prevención.

A tales efectos, y sin perjuicio de asumir la doctrina emanada de la Sentencia del T.S. de fecha 27 de octubre de 2000, a la que se alude en la Sentencia de instancia, según la cual, en el caso en ella analizado, aplicable analógicamente al que nos ocupa:

" No se trata de provisión de plazas vacantes por alguno de los mecanismos de cobertura que establecen el Real Decreto 118/1991 y la Ley 30/1999, sino de meros acuerdos de distribución del personal estatutario que tiene plaza en propiedad en un Area de salud -lo que en el mundo laboral se conoce como movilidad funcional- para ocupar los diversos puestos de trabajo existentes dentro e esa misma Area de Salud de destino, en la que está radicado el centro asistencial donde se trabaja; lo que en definitiva constituye una decisión empresarial de ordenación interna de los recursos humanos. Y esa es una facultad de dirección que compete a los responsables del Area de Salud, según previene el párrafo segundo del ya citado art. 87 de la Ley General de Sanidad conforme al cual " el personal (adscrito al Area como señala el párrafo primero) podrá ser cambiado de puesto (no de plaza, que es la que titulariza en propiedad el personal estatutario) por necesidades imperativas de la organización sanitaria (...) dentro del Area de Salud". Facultad que, por lo que se refiere a los hospitales, corresponde a sus Gerentes, por disponerlo así el art. 7 del Real Decreto 521/1987 de 15 de abril (RCL 1987/19989) que aprobó el Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Insalud. A ellos compete, entre otras funciones, "la de ordenación de los recursos humanos (...) mediante la dirección, control y evaluación de sus funcionamiento en el conjunto de sus divisiones y con respecto a los servicios que presta". Y puede delegarlas conforme al art. 12.2.c), como ocurrió en el caso que se examina, en el Director de la División de Enfermería que le esta subordinado, "ex" art. 7.3. Tales acuerdos de provisión, aunque en su forma de cobertura pueden ser pactados con los representantes de los trabajadores, constituyen decisiones de gestión que afectan directamente a las relaciones que mantiene la Entidad Gestora y el personal estatutario a su servicio."

Sin embargo de ello no se puede colegir que la adscripción de la actora a su actual puesto de trabajo sea temporal, ni muchos menos que lo este ocupando en virtud de una inexistente comisión de servicios, al no concurrir ninguna de las circunstancias, exigencias o condicionamiento para ello.

Antes al contrario, las bases de la Convocatoria son absolutamente claras y diáfanas en orden a la situación del personal de plantilla que concurrió a la misma, y que paso a formar parte del servicio de prevención, indicando que dicha adscripción sería definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87 de la Ley General de Sanidad; precepto según el cual:

"Los recursos humanos pertenecientes a los Servicios del Area se considerarán adscritos a dicha unidad de Gestión, garantizando la formación y perfeccionamiento continuados del personal sanitario adscrito al Area.

El personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro de Area de Salud".

Derivándose de ello que, sin perjuicio de la adscripción definitiva, se podría producir un cambio de puesto, para lo cual sería preciso que concurriese una necesidad calificada de "imperativa", circunstancia esta que debería ser acreditada y una vez que ello aconteciese, se operaria el cambio por quien ostentase la competencia para ello, que en los Hospitales recae sobre sus Gerentes según el art. 7 del R.D. 521/1987, de 15 de abril, como se indicaba en la Sentencia del T.S. antes indicada; situación que dista mucho de la correspondiente a una comisión de servicio o a la de una adscripción temporal al puesto de trabajo.

Conclusión que se reafirma con el hecho de que en las propias bases de la convocatoria y a modo de beneficio o ventaja para los que superan la misma, se estableciera la posibilidad de que dentro de los seis primeros meses de adscripción al servicio, pudieran cambiar su opción y retornar a su Unidad de Origen, beneficio que desaparecería una vez transcurrido dicho periodo de tiempo, momento a partir del cual sería tan solo la empleadora la que, ante la exclusiva concurrencia de necesidades imperativas, pudiese cambiar de puesto a los que con carácter, definitivo habían quedado adscritos al mismo.

CUARTO.- Por último, en orden a la petición de que a la actora se le siga abonando el complemento especifico que venía percibiendo cuando desempeñaba funciones de supervisora, no es posible su acogimiento, por cuanto que, como acertadamente razona la juzgadora de instancia, al personal estatutario le es de aplicación, en el ámbito retributivo, el R.D. Ley 3/1987, de 11 de septiembre, el cual, dentro de las retribuciones complementarias, define el complemento especifico como el destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad; lo que supone que su abono va indisolublemente unido al desempeño real y efectivo del puesto de trabajo de que se trate. Y siendo ello así, la accionante no puede pretender que se le haga efectivo el complemento especifico que percibía cuando desempeñaba el puesto de supervisora, en atención a las circunstancias concretas y particulares que conformaban el mismo, cuando ya no lo ocupa y ha pasado a desempeñar otro puesto de trabajo en el servicio de Prevención.

Conclusión que no se ve afectada, ni por el contenido del apartado "E-Retribuciones" del Anexo de la Convocatoria de plazas para el Servicio Territorial de Prevención, según el cual "Al personal sanitario que ocupe un puesto de trabajo al que ha accedido por concurso se le acreditaran las mismas retribuciones que venía percibiendo en su puesto de origen"; puesto que el puesto de supervisor es de libre designación; ni tampoco en virtud de la existencia de un trato diferencial y no justificado con otros compañeros, al no haber quedado acreditada la existencia de semejanza o identidad de situaciones determinantes del análisis y valoración de tal situación.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Julieta, contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE TOLEDO, de fecha 27 de diciembre de 2.003, en autos nº. 193/03, siendo recurridos el SESCAM y el INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA, sobre reclamación de derechos y cantidad, debemos revocar parcialmente la indicada resolución, en el sentido de estimar la pretensión objeto de demanda relativa a declarar que a la actora le asiste el derecho a permanecer adscrita con carácter definitivo al Servicio Territorial de Prevención, sin perjuicio de su cambio de puesto de trabajo por necesidades imperativas. Desestimando la petición sobre reclamación de cantidad en concepto de complemento especifico. Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la primera declaración, absolviéndola de la reclamación dineraria contra ella ejercitada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0981 04, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en la calle Marqués de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.