Sentencia Social Nº 1503/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1064/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003870

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003870

SENTENCIA Nº: 1503/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ELECNOR S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jesús María frente a ELECNOR S.A., INSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El trabajador Don Jesús María , nacido el NUM000 /1952, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , a fecha 6/10/10 prestaba sus servicios por cuenta de la empresa ELECNOR, S.A., dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas.

SEGUNDO. ELECNOR, S.A. recibió el encargo de una empresa cliente -ASTURIANA DE ZINC, S.A.- de revisar la línea aérea de media tensión (12 KV) entre las localidades de Ojedo y Aliva, actuación que encomendó, entre otros, al trabajador demandante.

El 6/10/10 el equipo de trabajo de la demandada se encontraba compuesto por 3 trabajadores, uno encargado de transportar a sus compañeros hasta la parte más alta del monte y recogerlos más tarde en la parte inferior; y los otros dos -entre los que se encontraba el demandante- que debían revisar a pie el tendido eléctrico transitando por las sendas existentes junto al mismo.

Aproximadamente a las 13 horas y en un tramo sito entre las localidades de Tanarrio y Aliva, el actor, al intentar cambiar de senda, resbaló y cayó por la ladera del monte.

El trabajador estaba equipado con traje de agua, botas de seguridad de goretex y dispositivos de comunicación.

TERCERO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria extendió Acta de Infracción nº NUM003 , obrante en autos -folios 85 a 89 del expediente administrativo- y cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido, si bien a los efectos de especial interés en esta resolución, en el punto 1º-2 de la misma, se hace constar que la evaluación de riesgos de la empresa de 14/03/08, dedica sus apartados 2.5, 2.6 y 2.7 a los trabajos en líneas aéreas, sin que se encuentren evaluados 'los riesgos existentes, ni establecidas las medidas preventivas a adoptar en las actividades de revisión de líneas aéreas que transcurran por alta montaña o zonas con pronunciados desniveles'.

Junto a lo anterior, el Acta citada tiene el siguiente contenido parcial:

'A la vista de los hechos constatados tras el examen de la documentación aportada y de los informes recibidos, así como de las manifestaciones efectuadas por las personas entrevistadas por distintos medios, se constata la ausencia de evaluación de los riesgos concretos que pueden presentarse en la realización de los trabajos de inspección de líneas aéreas en alta montaña que hubiera tenido que partir de la identificación de las situaciones de peligro realmente existente tras el análisis de las concretas condiciones de trabajo. De haber existido, la mencionada evaluación, hubiera previsto las medidas preventivas a adoptar por los trabajadores para reducir, si no evitar, el riesgo de caída en una zona de alta montaña con una pronunciada pendiente, así como las medidas a adoptar en el supuesto de existencia de condiciones climatológicas tan adversas como las que se pusieron de manifiesto el día del accidente, de tal relevancia que imposibilitaron un rescate menos 'escabroso' (en palabras del propio informe del 112) mediante la utilización de medios aéreos.

Los hechos descritos, la ausencia de evaluación de los riesgos existentes en la realización de los trabajos de inspección de líneas aéreas que discurren por alta montaña, labores que se encontraba desempeñando el Sr. Jesús María el día 6 de octubre de 2010, fecha de producción del accidente, vulnera lo establecido en los artículos 14.1 , 2 y 3 y 16.2 de la Ley 31./1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales '.

Por todo ello propone la Inspección una sanción por falta grave en su grado medio por importe de 20.000 euros.

CUARTO. El apartado 2.0 de la evaluación de riesgos de la empresa, bajo el epígrafe 'acceso y tránsito por la zona de trabajo', tiene el siguiente contenido:

'ACCESO Y TRÁNSITO A/POR LA ZONA DE TRABAJO

Para evitar en lo posible el riesgo de caídas al mismo o a distinto nivel debido a la situación del terreno donde se va a realizar la instalación, o del terreno por donde se acceda para poder realizar la instalación, se adoptarán las siguientes medidas preventivas generales:

. Los trabajadores observarán en todo momento, que el terreno por el que van andando es firme, y mantendrán en todo momento los pies bien apoyados, utilizando el calzado de seguridad que les sujete firmemente los pies y tobillos.

. En los traslados a pie por zonas escarpadas es recomendable el uso de bastones de montaña, debiéndose utilizar casco de escalada o casco con barbuquejo.

. Los trabajos no se ejecutarán en caso de lluvia o niebla intensa.

. Los trabajadores deberán estar permanentemente comunicados entre sí, por lo que irán provistos de emisora de radio como vía de comunicación prioritaria en los casos de zonas con cobertura de telefonía móvil deficiente, y con teléfonos móviles como segunda opción.

. En caso de detectar zonas por las que se debe transitar, en condiciones muy deficientes, o con riesgo mayor de caída a distinto nivel por el estado del terreno o por el entorno del lugar, el mando directo adoptará las medidas necesarias para buscar otro trazado alternativo, más seguro, o que se pueda acceder en condiciones de seguridad aceptables, mediante la utilización de equipos de seguridad anticaídas adicionales, consultando a su mando superior si es necesario y paralizando los trabajos en los casos que sea necesario'

QUINTO. Obra en autos informe emitido el 26/11/10 por el Instituto Cántabro de Seguridad y Salud en el trabajo, que se tiene por íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido:

'En relación con el accidente de trabajo muy grave ocurrido a D. Jesús María el 6 de octubre, se indica lo siguiente:

La consideración de las graves lesiones sufridas por el accidentado así como el obligado planteamiento de la mejora constante de las condiciones de trabajo, obliga a la revisión de la evaluación de riesgos existente, sugiriendo en tal sentido la conveniencia de considerar de modo específico en aquélla la realización de trabajos en alta montaña; en dicha consideración podrían tener cabida los diversos factores de riesgo inductores de desequilibrios en condiciones de travesía de montaña como en la que ocurrió el accidente, capaces de originar caídas por resbalón o tropiezo.

Se recomienda la dotación de bastones de travesía de montaña con altura de agarre regulable para dichos trabajadores, para su eventual utilización opcional pero recomendable.

Tras la revisión de la evaluación de riesgos, informar a los trabajadores sobre las modificaciones que se hubiesen podido llevar a efecto así como sobre las circunstancias del accidente ocurrido'.

SEXTO. Mediante resolución de 31/07/13, dictada por la Directora del Servicio Cántabro de Empleo, se acordó dejar sin efecto el acta de infracción levantada a la empresa ELECNOR, S.A.

SÉPTIMO. Como consecuencia del accidente laboral, el actor causó el mismo 6/10/10 baja por IT con el diagnóstico 'paraplejia por fra-luxación C6-C7 con sección medular + parálisis incompleta de MMSS según nivel lesional', permaneciendo en dicha situación hasta el 22/08/11, fecha en que recibió el alta por propuesta de incapacidad.

Incoadas actuaciones administrativas para valorar el estado del trabajador, tras las cuales y mediante resolución del INSS de 23/09/11 fue declarado afecto de una Gran Invalidez, declarándole beneficiario de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 2.275,12 euros así como complemento de GI por importe de 1.023,80 euros, con efectos desde el 23/08/11.

OCTAVO. También a causa del accidente laboral se incoaron Diligencias Previas 1132/2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera, dictándose el 2/01/13 auto de sobreseimiento libre y archivo.

NOVENO. Incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, tras los trámites oportunos se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/11/12, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a ELECNOR, S.A.

DÉCIMO. Consta agotada la vía administrativa previa.

UNDÉCIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Jesús María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y ELECNOR S.A., debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas contra ellos.

Asimismo, desestimando la demanda interpuesta por ELECNOR S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y Jesús María , debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas contra ellos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimadas por la sentencia de instancia las demandas acumuladas presentadas por D. Jesús María y por la empresa Elecnor SA en las que, con ocasión del accidente laboral sufrido por el primero el día 6.10.2010 cuando prestaba servicios para la segunda, impugnan la resolución administrativa del INSS de fecha 26.11.2012 dictada en el expediente incoado en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y que impone a Elecnor SA el recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, de forma que el trabajador pide se imponga el porcentaje máximo de recargo del 50% y la empresa pide se anule el recargo impuesto o, subsidiariamente, su reducción al 30%, por la representación letrada de la mercantil se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Sr. Jesús María .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , solicita, con remisión a la documental obrante a los folios 244 a 247, 243 y 128-128 vto. de los autos, que al hecho probado octavo se añada lo siguiente:

'En dicho Auto en su fundamento jurídico segundo se señala que 'tras el accidente se efectuó Informe del mismo por la Consejería de Empleo y Bienestar Social del Gobierno de Cantabria, Instituto de Seguridad y salud en el Trabajo, del que no se concluye la existencia de factores que permitan imputar la causación del siniestro a un hecho directamente imputable a una infracción de las normas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa empleadora, haciendo constar que el calzado que llevaba el trabajador debe considerarse adecuado para el trabajo a desempeñar, e indicando que como medidas de prevención se recomendaba la dotación de bastones de travesía de alta montaña con altura de agarre regulable para los trabajadores, siendo su uso opcional pero recomendable'.

Igualmente en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo se señala que 'no parece que exista un incumplimiento grave de las normas laborales que implique la omisión de las obligaciones legalmente exigibles a la empresa empleadora o los responsables del desarrollo de la tarea que el trabajador desarrollaba, siendo que no ha sido posible identificar un riesgo concreto o propio de la actividad que se acometía'.'.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, no puede accederse a lo solicitado porque, indicándose por la empresa recurrente que lo declarado en las actuaciones penales tiene indudables consecuencias a la hora de resolver el presente procedimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, dicho razonamiento ignora no solo la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida cuando dice que nos encontramos ante dos procesos paralelos con distinto fundamento, uno estrictamente sancionatorio y otro que pretende imponer el recargo (lo cual podría admitirse si lo combate debidamente en términos jurídicos), sino que responde a una lectura sesgada e interesada del Auto en el que se apoya, puesto que en el mismo también se recoge que 'ciertamente la Dirección Provincial de Bizkaia de la Seguridad Social acordó declarar la responsabilidad de la Empresa Elecnor SA en el accidente que nos ocupa, reconociendo la procedencia de que las prestaciones derivadas del mismo a favor del lesionado, se incrementarán en un 40% con cargo exclusivo a la empresa; mas dicha resolución entendemos que no puede ser considerada determinante a efectos penales', señalando más adelante, todo ello en el mismo fundamento jurídico segundo al que se remite la recurrente, 'que los hechos no son constitutivos de infracción penal', y que ' sin perjuicio de las sanciones e indemnizaciones que civil o administrativamente corresponda acordar a favor del trabajador , los hechos no se consideran constitutivos de delito', de donde resulta que la interdependencia de pronunciamientos pretendida no existe, por lo que la revisión solicitada resulta irrelevante.

TERCERO.-El motivo segundo, por la misma vía del art. 193 b) de la LRJS , y con remisión al documento incorporado a los folios 239 a 242 de las actuaciones, propone que al final del hecho probado sexto de añada lo siguiente: ' a la vista del informe ampliatorio de la Inspección de Trabajo emitido el 17 de mayo de 2013, de las alegaciones de la imputada, del informe del Instituto de Seguridad y Salud en el Trabajo y del auto de archivo de 2 de enero de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera, Diligencias Previas nº 1132/2010, dado que del relato fáctico del acta de infracción no se deduce la existencia de hechos que permitan imputar la causación del accidente a la vulneración de normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa'.

Tampoco puede acogerse dicha petición puesto que nada nuevo aporta a la resolución de la cuestión planteada. Las circunstancias que ahora se pretenden añadir, sin dejar de ser ciertas, no han sido ignoradas por el Juzgador a quo, y así, al final del fundamento de derecho tercero señala, recordando lo que ya se ha resuelto por esta Sala, que la revocación del acta de infracción, sea en vía administrativa o judicial, no empece a la existencia de recargo, por lo que no actúa como condicionante para la resolución de lo que aquí se discute que por la Directora del Servicio Cántabro de Empleo se hubiera considerado que del relato fáctico del acta de infracción no se dedujera la existencia de hechos que permitieran imputar la causación del accidente a la vulneración de normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa.

CUARTO.-A) En el motivo tercero, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la incorrecta aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene la recurrente que, siendo requisitos precisos para que se declare la responsabilidad empresarial que se analiza que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional, que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad, y que este último incumplimiento haya sido decisivo en la producción de la lesión, la imposición del recargo de prestaciones a Elecnor SA por resolución del INSS de Bizkaia de fecha 26.11.2012 -basada en la propuesta de recargo levantada por la Inspección de Trabajo de Cantabria con fecha 23.6.2011 y en el Dictamen del EVI emitido al efecto- carece de sustento desde el momento en que por resolución de 31.7.2013 por el Servicio Cántabro de Empleo se dejó sin efecto el acta de infracción levantada a la empresa Elecnor SA al no apreciarse vulneración de normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa. Considera que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que estima infringidas las mismas normas que apuntó la Inspección de Trabajo (14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) y entra en contradicción con lo dictaminado en el expediente administrativo sancionador, siendo el organismo especializado en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo quien considera expresamente que no se ha cometido infracción alguna, resultando irrelevante que el trabajador accidentado no llevase bastón de travesía de alta montaña con altura de agarre regulable, puesto que no hubiera evitado el accidente.

Lo primero que debe aclararse es que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria, a raíz de las actuaciones llevadas a cabo como consecuencia del accidente laboral sufrido por el Sr. Jesús María , efectuó contra la empresa Elecnor SA para su tramitación posterior, por un lado, una propuesta de recargo de prestaciones económicas del 40% dirigida a la Dirección Provincial del INSS, y por otro lado, una propuesta de imposición de sanción por importe de 20.000 euros dirigida a la Dirección General de Trabajo y Empleo, siendo esta última propuesta la que fue dejada sin efecto por resolución de 31.7.2013 de la Directora del Servicio Cántabro de Empleo (en sustitución de la Directora General de Trabajo por concurrir las circunstancias del art. 28.2.d de la Ley 30/1992 ), quedando al margen por lo tanto la propuesta de recargo de la que derivan las actuaciones que dan lugar al presente procedimiento.

Sentado lo anterior, debe dejarse claro que el recargo de prestaciones -tal como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 12.11.2013 (rcud 3117/2012 ), y esta Sala, entre otras, en sentencia de 13.11.2007 (rec. 2162/2007 )- no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo, por lo que no resulta de recibo la intercomunicación que la recurrente pretende establecer entre el expediente sancionador y el recargo que ahora examinamos, debiendo estarse a los extremos que hayan resultado acreditados en el presente procedimiento.

B) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que con carácter general y como positivación del principio de derecho 'alterum non laedere', elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capitulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7.º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario ... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Titulo I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (art. 16); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, proporcionándoles los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velando por su uso efectivo cuando sean necesarios (art. 17); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (art. 18); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (art. 19).

Ahora bien, como contrapartida a las obligaciones empresariales reseñadas, y tomando como base los arts. 5 b ) y 19.2 del ET en los que se establece el deber de los trabajadores de observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene que se adopten, el art. 29 de la LPRL dispone que corresponde a cada trabajador: a) velar por su propia seguridad y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas; b) con arreglo a su formación y siguiendo las instrucción del empresario, usar adecuadamente las máquinas, aparatos, herramientas, equipos y cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; c) utilizar correctamente los medios y equipos facilitados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; d) no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo; e) informar de inmediato al superior jerárquico directo, a los trabajadores designados para las actividades de protección y de prevención o al servicio de prevención, de las situaciones que a su juicio y por motivos razonables entrañen un riesgo para la seguridad o salud de los trabajadores, f) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; y g) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

A lo anterior hemos de añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 y 7 diciembre 1987 - acudir a la llamada 'compensación de culpas', con razonable reducción del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad - STS 21 marzo 2000 - ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 , 11 julio 1997 y 30 junio 1997 ), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 ), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 , 31 diciembre 1997 y 10 julio 1993 ), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 y 28 octubre 1985 ) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 y 29 septiembre 1989 ).

Por último, y respecto a la petición subsidiaria de reducción del porcentaje del recargo, debemos señalar que la sentencia unificadora del Tribunal Supremo de 19.1.1996 (RCUD 536/95 ) dispuso que: 'El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'. Siguiendo la doctrina anterior esta Sala, en sentencia de 1.12.2004 (rec. 1750/04 ), vino a decir que 'Es de obligada referencia la doctrina que contiene la sentencia de casación para unificación de doctrina de 19/1/96 según la cual «la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso»'.

C) En el presente supuesto, según resulta del invariado relato fáctico, y sin que se cuestione que el accidente de trabajo tuvo lugar cuando el Sr. Jesús María se encontraba revisando a pie la línea aérea de media tensión (tendido eléctrico) situado entre las localidades cántabras de montaña de Ojedo y Áliva, resbalando y cayendo por la ladera del monte al intentar cambiar de senda en momento en que las condiciones climatológicas eran adversas y a pesar de ir equipado con traje de agua, botas de seguridad de goretex y dispositivos de comunicación, lo que ha quedado acreditado es que, estableciendo la evaluación de riesgos de la empresa (apartado 2.0 bajo el epígrafe 'acceso y tránsito por la zona de trabajo') que para evitar el riesgo de caídas debido a la situación del terreno se adoptarían como medidas preventivas, entre otras, en los traslados a pie por zonas escarpadas recomendable el uso de bastones de montaña, sin que debieran ejecutarse los trabajos en caso de lluvia o niebla intensa (el trabajador que le acompañaba manifiesta que llovía algo y que había niebla), no solo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria estimó que había ausencia de evaluación de los riesgos existentes en la realización de los trabajos de inspección de líneas aéreas que discurren por alta montaña (en acta sancionadora a la que la empresa recurrente le resta validez porque fue posteriormente dejada sin efecto), sino también el Instituto Cántabro de Seguridad y Salud en el Trabajo (al que le otorga un valor especial por ser el organismo especializado al efecto) cuando en su informe de 26.11.2010 señala que el obligado planteamiento de la mejora constante de las condiciones de trabajo obliga a la revisión de la evaluación de riesgos existente sugiriendo la conveniencia de considerar de modo específico en aquélla la realización de trabajos de alta montaña, lo cual denota un incumplimiento empresarial en materia de seguridad laboral que, tal como ha entendido la sentencia recurrida, no puede ser obviado.

Por otra parte, y respecto del uso de bastones de montaña al que hace referencia la evaluación de riesgos, siendo cierto que se recoge como recomendable, ha de aclararse que el citado informe de 26.11.2010 dispone que 'se recomienda la dotación de bastones de travesía de montaña con altura de agarre regulable para dichos trabajadores, para su eventual utilización opcional pero recomendable', sin que de ese uso opcional quepa concluir -al margen de la necesaria revisión de la evaluación de riesgos para darle un tratamiento de uso más adecuado a las condiciones de trabajo- que su facilitación no le correspondía a la empresa, sino que, a pesar de establecerse como de uso recomendable, su utilización opcional por el trabajador en función de las condiciones del terreno solo hubiera posible si los mismos se le hubieran puesto a su disposición, lo cual no ocurrió, sin que por ello hubieran podido ser empleados como medio para evitar el siniestro.

Si a todo lo anterior añadimos que, con independencia de que hubiera realizado en otras ocasiones tareas similares, tampoco consta que al Sr. Jesús María se le hubiera facilitado formación específica sobre cómo realizarlas en circunstancias de alta montaña, siendo evidente que por la empresa demandada se produjeron incumplimientos de obligaciones -arriba aludidas- en materia de prevención de riesgos y de seguridad en el trabajo, siendo ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado en la instancia, debemos confirmarlo previa desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito, procede imponer a la misma las costas ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito efectuado, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.204-4 LRJS ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Elecnor SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, dictada el 12 de febrero de 2014 en los autos nº 398/2013 sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, seguidos en demandas acumuladas a instancia de D. Jesús María y Elecnor SA, respectivamente, contra el otro demandante, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la empresa recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1064/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1064/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.