Sentencia SOCIAL Nº 1504/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1124/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Rº 1124/18
Recursos de Suplicación - 001124/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1504/2018
En el Recursos de Suplicación - 001124/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000590/2014, seguidos
sobre despido, a instancia de D. Carlos , asistido por el letrado D. Mario Martin Diaz, contra CONSELLERIA
DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA G.V., DISID TECHNOLOGIES SL y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Carlos contra la empresa DISID TECHNOLOGIES S.L. y la CONSELLERIA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha de efectos 31 de mayo de 2014 y, efectuada la opción por el trabajador en la cesión ilegal frente a la CONSELLERIA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, con adquisición de la condición indefinido no fijo en la misma, la CONSELLERIA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, deberá optar por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono de una la indemnización de 5.740,35 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en la cuantía diaria de 104,37 euros. Todo ello con advertencia de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que opta por la readmisión del trabajador.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1.- El actor Carlos , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios laborales contratado por la demandada DISID TECHNOLOGIES S.L., con C.I.F. B-97584148, con una antigüedad de 23 de octubre de 2012 y categoría profesional de programador con funciones de mantenimiento de aplicaciones informáticas para la gestión y seguimiento de los planes de vivienda.

2.- La relación laboral entre el demandante y DISID TECHNOLOGIES S.L. se inició en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado consistente en 'asistencia técnica para el mantenimiento de aplicaciones de software en las instalaciones de la Conselleria de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente de Valencia', suscrito en fecha 23/10/12, con duración establecida desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

3.- Por carta de fecha 15 de mayo de 2014 DISID TECHNOLOGIES S.L. comunicó al demandante la finalización de la relación laboral entra las partes, haciendo constar que 'El motivo de dirigirnos a Vd. es para comunicarle que a partir del próximo 31 de mayo de 2014, finalizan los trabajos objeto del contrato que con Vd. tiene suscrito esta empresa, por cuanto hemos finalizado las tareas de Asistencia Técnica para el mantenimiento de las aplicaciones software de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, notificándole por la presente que a partir de esa fecha quedará extinguida la relación laboral que nos une'.

4.- La empresa DISID TECHNOLOGIES S.L. entregó al actor en concepto de finiquito la cantidad de 1.786,63 euros.

5.- En fecha 17/03/14 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en solicitud de reconocimiento de cesión ilegal frente a DISID TECHNOLOGIES S.L.

y EL INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA, celebrándose el acto de conciliación en fecha 10/04/14, con el resultado de 'sin avenencia' en cuanto a DISID TECHNOLOGIES S.L. y 'sin efecto' respecto de las demás. En fecha 21/03/14 presentó reclamación previa frente a la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE y la ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA. Interpuesta demanda en materia de cesión ilegal que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social Nº 7 de Valencia (Autos Nº 454/14), en fecha 15/12/15 se dictó Sentencia declarando que el trabajador Carlos fue cedido ilegalmente por la empresa DISID TECHNOLOGIES S.L. a la CONSELLERIA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO y ha adquirido en esta última la condición de trabajador por tiempo indefinido. La referida Sentencia declaró probado que: ' En fecha 3/09/12 la CONSELLERIA DE VIVIENDA adjudicó a DISID TECHNOLOGIES S.L. una contrata para el 'desarrollo de aplicaciones informáticas en JAVA-GvNIX'.

La CONSELLERIA le manifestó a dicha empresa la necesidad (totalmente ajena a dicha contrata sobre aplicaciones informáticas en JAVA-GvNIX) existente en dicha CONSELLERIA en relación con la aplicación informática de la vivienda.

El que era Jefe de Servicio del Departamento de Vivienda de la CONSELLERIA, Ignacio (actual Director General), indicó a dicha CONSELLERIA la necesidad de recuperar al demandante para el servicio, porque era 'el único' que conocía la aplicación y así se acordó que se haría.

Días después el actor fue contratado por la demandada DISID TECHNOLOGIES S.L., en fecha 23/10/12, como programador, para obra o servicio determinado consistente en 'asistencia técnica para el mantenimiento de aplicaciones de software en las instalaciones de la Conselleria.

Y fue destinado precisamente al mantenimiento de aplicaciones informáticas para la gestión y seguimiento de los planes de vivienda.



TERCERO.- La nómina le era abonada al actor por DISID TECHNOLOGIES S.L..

Esta empresa le facilitó al actor un ordenador portátil y le ordenó dar cuenta a la misma de su actividad a través de la aplicación Red Mind, lo que cumplió el demandante.

También le proporcionó por correo un curso sobre gvNix, herramienta informática no utilizada en la aplicación de vivienda.

Las vacaciones y permisos del actor se coordinaban con el resto de los funcionarios del servicio en la CONSELLERIA.

Las indicaciones sobre los resultados que debía obtener el actor en relación con la aplicación se las daba el citado Ignacio , Jefe del Servicio de Vivienda en la CONSELLERIA Y Sacramento , Coordinadora de incidencias del servicio, sin perjuicio de que dichas incidencias le llegasen también a través del personal de CONSELLERIA afectado por la aplicación de Vivienda.



CUARTO.- El actor, desde que suscribió el contrato con DISID TECHNOLOGIES S.L., primero prestó servicios en la sede de la CONSELLERIA en la calle Francisco Cubells 7 en Valencia.

Luego, coincidiendo con el momento en que se tuvo conexión con acceso remoto a la aplicación de vivienda de la Administración demandada, el actor prestó servicios desde el centro de trabajo de DISID TECHNOLOGIES S.L. de la calle San Vicente, desde el día 16/04/13, dando el actor cuenta a DISID TECHNOLOGIES S.L. de sus numerosas salidas de dicho centro de trabajo a centros de la CONSELLERIA.

También prestó sus servicios en un despacho de la seda de la CONSELLERIA en la Ciudad Administrativa 9 de Octubre, en la calle Castán Tobeñas y también en la calle Lérida, lugar de trabajo de empresas que trabajaban para la Generalitat.

Luego también prestó los servicios desde su domicilio particular desde finales de febrero de 2014 '.

6.- En ejecución de la Sentencia referida, por Resolución de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, de fecha 3/08/16, se acordó reconocer a Carlos la condición de trabajador laboral indefinido no fijo de plantilla en el puesto de trabajo NUM001 'Cap Secció de Suport Técnic a la gestió', clasificado A1 24 E042, adscrito a la Conselleria de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, con antigüedad de 23/10/12. Con arreglo a dichas condiciones, le corresponde percibir un salario de 3.130,97 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

7.- En fecha 3/09/12 la CONSELLERIA DE VIVIENDA adjudicó a DISID TECHNOLOGIES S.L. una contrata para el 'desarrollo de aplicaciones informáticas en JAVA-GvNIX, por un importe total de 196.257,60 euros para el año 2012, y su equivalente para el año 2013, siendo el plazo de ejecución del contrato de 18 meses.

8.- En fecha 16/09/13 la Administración demandada resolvió aprobar un gasto de 21.659 euros (6.664,30 euros para 2013 y 14.994,7 euros para 2014), para el desarrollo por DISID TECHNOLOGIES S.L. de 'nuevas funcionalidades y mejora de los sistemas de gestión de proyectos urbanos y vivienda' (CNME13/DGTI/150).

9.- En fecha 25/04/14 la Administración demandada resolvió aprobar un gasto de 21.538 euros, para el desarrollo por DISID TECHNOLOGIES S.L. de 'la versión 2014 del Sistema Informático VIVIENDA (C. de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente)' (CNME14/DGTI/165).

10.- La Administración demandada solicitó a DISID TECHNOLOGIES S.L., ante la finazalización en fecha 31/05/14 del contrato CNME/14/DGTI/165 Desarrollo de la Versión 2014 del Sistema Informático Vivienda adjudicado a la misma, dado que se encontraba en tramitación la adjudicación de otro contrato que cubriría dicho objeto, la continuación de los trabajos objeto de contratación del citado expediente hasta la formalización del nuevo contrato, por considerar que dicho servicio es esencial y no puede ser aplazado.

11.- Durante los meses de junio y julio de 2014, los servicios referidos fueron prestados por PRODEVELOP, que fue subcontratada por DISID TECHNOLOGIES S.L..

12.- La Administración demandada comunicó a DISID TECHNOLOGIES S.L. por escrito de fecha de salida 18/07/14 que, a partir del 1/08/14 dejaba de prestar servicios para la misma, 'dado que ha transcurrido el periodo transitorio del contrato 'Servicio en Informática: Proyecto DESIG-2013, Desarrollo de los Sistemas de Información de la Generalitat' (CNMY13/DGTI/13)'.

13.- En fecha 1/07/14 el Jefe de Servicio de Aplicaciones Sectoriales de la Administración demandada emitió certificado en el que hace constar que en fecha 31/05/14, DISID TECHNOLOGIES S.L. finalizó los servicios para la Dirección General vinculados al contrato menor CNME14/DGTI/165 Desarrollo de la versión 2014 del Sistema Informático VIVIENDA (C. de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente), habiendo finalizado el contrato por cumplimiento de los hitos estipulados en el objeto de dicho contrato.

14.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

15.- Con fecha 2 de junio de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 12 de junio de 2014, terminando con el resultado de 'sin avenencia' respecto de DISID TECHNOLOGIES S.L. y 'sin efecto' respecto del resto. En fecha 3/06/14 presentó reclamación previa frente a la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE y la ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA. El día 16 de junio de 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos frente a la Consellería de Insfraestructuras de la Generalitat Valenciana (en la actualidad, Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio) y la empresa Disid Technologies S.L, recurre en suplicación el actor, impugnando su recurso la mercantil demandada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula el primero de los motivos de recurso, denunciándose la infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE . Mantiene el recurrente que el despido del actor se produjo como reacción de la empresa demandada, al hecho de que aquél, con anterioridad al despido, formulase reclamación frente a las codemandadas, solicitando la declaración de cesión ilegal, que fue estimada posteriormente por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia.

De hecho, añade el recurrente que, conforme al ordinal décimo de los hechos declarados probados, se continuó prestando los servicios que desempeñaba el actor, contratándose a la empresa Provedelop, de manera que el despido no tenía causa objetiva ni razonable.

Por todo ello, se insta a que sea revocada la resolución de instancia, declarando nulo el despido operado.

Los hechos declarados probados no han sido combatidos, por lo que hemos de partir de los mismos para resolver el presente recurso. Consta acreditado que el actor, fue contratado por la empresa Disid Technologies S.L mediante contrato de duración determinada cuyo objeto era la 'asistencia técnica para el mantenimiento de aplicaciones de software en las instalaciones de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de Valencia' con una duración de hasta 'fin de obra o servicio'.

La Consellería adjudicó a la empresa una contrata para el 'desarrollo de aplicaciones informáticas en JAVA-GvNIX, para el año 2012 y su equivalente para el año 2013, siendo el plazo de ejecución del contrato de 18 meses.

El 16-9-13 la Administración resolvió aprobar un gasto para los años 2013 y 2014 para el desarrollo por la empresa Disid Technologies S.L de 'nuevas funcionalidades y mejora de los sistemas de gestión de proyectos urbanos y vivienda (CNME13/DGTI/150).

En fecha 25-04-2014 la Administración resolvió aprobar un gesto para el desarrollo por Disid de la 'versión 2014 del Sistema Informático Vivienda (CNME14/DGTI/165), contrato que finalizaba el 31-5-2014.

Ante dicha finalización, la Consellería solicitó a Disid la continuación de los trabajos del contrato 'versión 2014 del Sistema Informático Vivienda' dado que se encontraba en tramitación la adjudicación de un nuevo contrato que cubriría dicho objeto, por considerar que dicho servicio era esencial y no podía ser aplazado. La continuación de los trabajos se haría hasta la formalización de nuevo contrato.

Durante los meses de junio y julio de 2014, dichos servicios fueron prestados por la empresa Prodevelop, que fue subcontratada por Disid Technologies S.L. La Administración comunicó a esta última empresa que a partir del 1-8-14 dejaba de prestar servicios para la misma, ya que 'ha transcurrido el periodo transitorio del contrato: servicio de informática: proyecto DESIG-2013, desarrollo de los Sistemas de Información de la Generalitat.

El actor, en fecha 17-3-14 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en solicitud de reconocimiento de cesión ilegal. El 15-5-2014, la empresa Disid le comunicó la finalización de su relación laboral, con efectos 31-5-2014, al finalizar los trabajos objeto del contrato que tenía suscrito, al finalizar las tareas de asistencia técnica para le mantenimiento de las aplicaciones de software de la Consellería. El 15-12-15, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia , por la que se declara la existencia de cesión ilegal del actor por parte de la empresa demandada a la Consellería, declarando la relación laboral indefinida que a partir de dicho momento le uniría al citado organismo.

En ejecución de dicha sentencia, ya firme, se dictó el 3-8-2016 resolución por la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, en la que se reconocía al actor la condición de personal laboral indefinido no fijo de plantilla, adscrito a la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, con una antigüedad reconocida de 23-10-2012.

La doctrina que en materia de vulneración de la garantía de indemnidad, en supuestos de contrataciones temporales a las que precede la reclamación por parte del trabajador de la indefinición de su relación laboral, o cualquiera de sus derechos, ha sido abordada en Sentencia de la Sala Cuarta de 24-02-2016, rcud. 1097/2014 .

En ella se afirma que '1.- La cuestión controvertida, como ya se ha adelantado, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos (h. p. 3º y 4º), temporales para obra o servicio (h. p. 2º y 5º), y sin cobertura formal alguna desde el 1 de octubre de 2011 (h. p.

6º), que es cesado al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa reclamado ante la Administración pública empleadora la declaración de relación laboral indefinida; la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, como compendia y resume, transcribiendo parte de sus pronunciamientos, nuestra más reciente y ya citada sentencia de 17 de junio de 2015 (R. 2217/14 ) [ SSTS 18-2-2008, R. 1232/07 , 26-2-2008, R. 723/2007 , 29-5-2009, R. 152/08 , 13-11-2012, R. 3781/11 , 29- 1-2013, R, 349/12 , 4-3-2012, R. 928/12 , 5-7- 2013, R. 1374/12 , 5-7-2013, R. 1683/12 , 11-11-2013, R. 3285/12 , y 14-5-2014, R. 1330/13 ], doctrina que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

2.- Se afirma que " Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 , de 18/Enero..; ... 125/2008 , de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 38/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 - rcud 152/08 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de 17/ Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) ".

En el supuesto ahora analizado, hemos de ratificar la resolución de instancia por cuanto que no apreciamos vulneración de la garantía de indemnidad. Es cierto que el 17 de marzo de 2014 el actor interpuso la papeleta de conciliación en reclamación de cesión ilegal y que el 15 de mayo se le preavisó de su despido con efectos del día 31 de dicho mes. El lapsus temporal es breve, pero también ha quedado acreditado que en esta última fecha, la empresa Disid Technologies S.L dejó de prestar servicios para la Consellería, por cumplirse el objeto de la contratación relativo al desarrollo de la versión 2014 del sistema informático vivienda.

Así se constata mediante certificación emitida el 1-7-2014, hecho probado décimo tercero.

De hecho, no consta que Disid Technologies S.L, empresa que contrató al actor, prestara servicio adicional alguno para dicha Consellería, más allá de la vigencia temporal del contrato. De hecho, pese a que con fecha 30 de mayo de 2014, esto es, un día antes de la finalización del mismo, la Consellería remitió fax a la empresa solicitando la continuación del servicio, este ni siquiera se prestó por dicha empresa, pues en los meses de julio y agosto siguientes, mientras perduraba el periodo transitorio de la contratación 'desarrollo de los sistemas de información de la Generalitat' fue la empresa Provedelop, subcontratada por Disid Technologies S.L la que llevó a cabo los trabajos de continuación del proyecto que estaba adscrito al contrato ya finalizado.

Por otro lado, es bastante indicativo el escaso lapso temporal que separa la terminación del contrato, y la comunicación a la empresa de la necesidad de continuar el servicio, hecho que no podía ser conocido cuando el día 15 de mayo se preavisó al actor sobre la finalización de su relación laboral.

Por todo ello, entendemos que la empresa ha justificado convenientemente que el cese del actor, no vino motivado por actuación de represalia alguna, y sí por el fin de una contratación que no se extendió más allá del tiempo estipulado por la Consellería, rechazándose por tal motivo la nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnidad.



TERCERO.- En el motivo segundo de recurso, que se redacta también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la inaplicación de los arts. 6.3 , 7.1 y 2 CC en relación con lo dispuesto en los arts. 49 y 53 ET .

Sostiene el recurrente que resulta evidente la existencia de fraude de ley y abuso de derecho en la contratación del actor, pues declarada la existencia de cesión ilegal, siendo el empresario real la Administración demandada y el empresario aparente la empresa, esta última carecía de legitimidad para proceder al despido, realizándose por tanto un despido sin causa que debe motivar su calificación de nulo de pleno derecho.

Este motivo tampoco puede ser estimado, pues como afirma la STS de 31-05-2017, rcud. 3481/2015 , 'si bien la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o «prejudicial interna» necesarias para establecer las consecuencias del despido [ SSTS 19/11/02 -rcud 909/02 -; y 27/12/02 -rcud 1259/02 -] sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts.

43 y 56 ET ( SSTS 08/07/2003-rec. 2885/2002-; 12/02/2008-rcud 61/2007-; 14/10/2009-rcud 217/09 -; y SG 20/05/15 -rco 179/14 -), tales consecuencias se limitan al derecho de opción y la condena solidaria, sin alcanzar a una declaración de nulidad que, tratándose de despido individual, se limita a los supuestos previstos en el 55.5 ET [móvil vulnerador de derechos fundamentales; embarazo; y suspensión del contrato por causas ligadas a la maternidad], sin que tal cualidad pueda aplicarse ya -tras la entrada en vigor de la LPL/1990- a los supuestos de fraude, tal como venimos sosteniendo desde la STS 02/11/93 [-rcud 3669/92 -], pues «cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido ... la calificación aplicable es la de improcedencia del despido , y no la de nulidad del mismo» (así, SSTS 29/09/14 -rcud 3248/13 -; y 05/05/15 -rcud 2659/13 -). Y más concretamente, la nulidad por fraude se ha descartado en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores entre empresas ( SSTS 02/11/93 -rcud 3669/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; y 26/01/96 -rcud 635/95 -), habiéndose razonado al efecto que «... en el estado actual del ordenamiento, la calificación del despido nulo por fraude de ley no tiene cabida en la legislación procesal, ni siquiera con el carácter excepcional o extremo con que era admitido bajo el imperio del derogado TALPL . No puede compartirse por tanto la posición de la sentencia recurrida, que presupone implícitamente la existencia en el vigente TALPL de una laguna o «insuficiencia legal» en las calificaciones judiciales del despido. El propósito de la LBPL, llevado a cabo en la TALPL, ha sido precisamente establecer una normativa legal cerrada en esta materia, que por una parte tiene en cuenta el cambio habido en las bases del ordenamiento por la aprobación de la Constitución, y por otra parte atiende al principio de seguridad jurídica, cuyos requerimientos son particularmente exigentes, tanto desde la perspectiva de los intereses de los empresarios como desde la perspectiva de los intereses de los trabajadores, en el régimen jurídico del despido » (citada STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -).



CUARTO.- Por último, al amparo también del art. 193 c) LRJS , se dice que la sentencia impugnada incurre en infracción, por indebida aplicación del art. 43.4 ET y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, vulnerándose también el art. 24 CE y art.107 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común .

Se alza el recurrente frente al derecho de opción que la Juez de instancia posibilitó en el fallo de su sentencia a la Consellería, al declarar la improcedencia del despido, pudiendo acogerse bien a la readmisión del trabajador, bien a la indemnización del mismo, con la consiguiente extinción de su relación laboral.

Entiende el recurrente que si se mantiene dicha opción, se dejaría sin efecto la sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal y la resolución dictada por la Administración en ejecución de la misma declarando el derecho del actor a ostentar la condición de indefinido no fijo, de manera que entiende que la única posibilidad que cabe a la Consellería es la readmisión del trabajador, sin que quepa la indemnización y su consecuencia añadida de extinción del contrato.

El Tribunal Supremo ha analizado los supuestos en que 'la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión ( STS 28-02-2018, rcud. 3885/2015 , con remisión a la dictada por el Pleno de 14 diciembre 2017 (rcud.

312/2017).

También que es posible la ejecución de una sentencia firme declarando la existencia de cesión ilegal cuando durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real ( STS de 3-10-2012 -rcud. 4286/2011 - y 11 diciembre 2012 -rcud. 271/2012 -), considerando que en dicha situación, la actuación empresarial era fraudulenta, por tratar de evitar dicha ejecución.

En nuestro caso, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 17-3-2014 solicitando se declarase la existencia de cesión ilegal; el 21-3-14 se presentó reclamación previa en tal sentido frente a la Consellería; el 31 de mayo de 2014 fue despedido; el 15-12-2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia declarando la existencia de cesión ilegal, y la condición del trabajador indefinido no fijo de la citada Administración; y el 3-8-2016 , en sede de ejecución, se dicta resolución, por la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas reconociendo al actor la condición de trabajador laboral indefinido no fijo de plantilla; y el 30 de junio de 2017 se dicta la sentencia que ahora nos ocupa.

Como ya anticipamos anteriormente, la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o «prejudicial interna» necesarias para establecer las consecuencias del despido [ SSTS 19/11/02 -rcud 909/02 -; y 27/12/02 -rcud 1259/02 -] sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL para establecer las consecuencias del mismo. De hecho, como señala la STS de 31-05-2017, rcud. 3481/2015 , 'para la operatividad de una obligada consecuencia prevista en el art. 43.4 ET -el derecho de opción del trabajador a integrarse como fijo en una de las dos plantillas- es preciso que este paso sea previo al derecho de la empresa -esta vez proclamado por el art. 56.1 ET - a optar entre readmitir al trabajador o a indemnizarle en los términos legalmente previstos'.

En nuestro caso, dicha opción por el trabajador ya se produjo y de hecho la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia así lo dispone (f.j 2º) y dicha resolución ya ha sido ejecutada, reconociendo la Consellería al actor la condición de indefinido no fijo de plantilla. Ahora bien, ello no comporta, como parece desprenderse de las manifestaciones del recurrente, que no pueda la Administración optar entre la readmisión o la indemnización, como consecuencia legal inherente a la declaración de improcedencia del despido, ex art. 56.1 y 110.1 LRJS .

Se invoca la Sentencia de la Sala Cuarta de 20-12-2016, rcud. 1794/2015 , que lo que reconoce expresamente, como ya adelantamos, es el derecho a ejecutar la sentencia firme de cesión ilegal, ejecución que había sido denegada en la instancia. Nuestro caso no es así, pues reiteramos que la sentencia del Juzgado número 7 de Valencia ya ha sido ejecutada. Ahora corresponde al empresario, en este caso a la Administración, optar como así decretó la Juez de instancia entre la readmisión o la indemnización.

Piénsese que caso de haberse planteado la existencia de la cesión ilegal en el propio procedimiento de despido, la consecuencia lógica no sería otra que, ante la declaración de improcedencia y existencia de cesión ilegal: a) optar el trabajador por qué empresa adquiriría la condición de fijo ( art. 43.4 ET ); y b) a continuación, optar la empresa elegida entre la indemnización o la readmisión, ex art. 56.1 ET .

El hecho de que en nuestro caso se haya decidido anteriormente sobre la cesión ilegal no priva a la Administración a elegir entre las consecuencias legales inherentes a la declaración de improcedencia, por lo que no puede estimarse la tesis del actor que reivindica únicamente su readmisión, eliminando la posible indemnización.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita (ex art. 235.1 LRJS ).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos frente a la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia , en autos número 590/2014 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a DISID TECHNOLOGIES S.L Y LA CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (ACTUALMENTE, CONSELLERÍA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO) Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1124 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.