Sentencia Social Nº 1507/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3827/2005 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 3827/2005

Recurso contra Sentencia núm. 3827/2005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1507/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 3827/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 7/6/05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 570/04, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Gema asistida del Letrado D. José Mª Aguilar Martí, contra RIBERA TELEVISIÓN, S.L.U. asistida del Letrado D. Mariano Zaballos Bertomeu, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7/6/05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña Gema , contra la empresa RIVERA TELEVISIÓN S.L. UNIPERSONAL, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Gema , con D.N.I. núm. NUM000 Y ha prestado servicios para la demandada Ribera Televisión S.L. Unipersonal, con domicilio social en Alzira (Valencia), con la antigüedad de 1/11/2001 y categoría profesional de Telefonista-teleoperadora. El trabajo de la actora consistía en la recepción y contestación de llamadas telefónicas a un teléfono de líneas 906, posteriormente 806, relacionadas con consultas de tarot y de vidente , respondiendo a su interlocutor y pasando las llamadas a los diferentes programas que emitía la televisión privadas en la que prestaba servicios. Intervenía la demandante en el programa denominado "Tu decides tu música" en la forma que después se dirá. La actividad laboral no comprendía en ningún caso a la venta de productos a terceros. La relación laboral entre las partes se regía por el Contrato de Trabajo firmado en 27 de mayo de 2003, para Obra o Servicio determinado , para prestar servicios como Telefonista a tiempo completo de lunes a domingo, siendo el objeto del mismo "Atención telefónica según programación y parrilla de verano"; regulándose el contrato por las normas legales que se citan en la Cláusula Octava, en la que no consta el convenio colectivo aplicable. SEGUNDO.- El sistema de Retribución de la actora y de los demás trabajadores que ejercen las funciones de telefonista o teleoperadora -en denominación utilizada por las trabajadoras-, pactado con la empresa, consistente en una retribución global que comprende la retribución que consta en nómica del SMI más un porcentaje en los ingresos producidos por los minutos de las llamadas telefónicas que atienden. Tal retribución global pactada comprende todos los conceptos, incluidos los trabajos en horas nocturnas y en días festivos; como reconocieron la totalidad de los testigos que intervinieron en el juicio, con la misma categoría profesional que la demandante; sin que ninguno de ellos hubiera percibido nunca ingresos en concepto de horas extraordinarias, plus de nocturnidad ni plus de festivos; no percibiendo tampoco plus de idiomas. TERCERO.- El horario de trabajo que desarrollan las telefonistas o teleoperadoras tiene lugar en dos turnos: El de mañana entre las 8 y las 17 horas; y el de tarde entre las 17 y las 2 del día siguiente. En ambos turnos de 9 horas, las trabajadoras disponen de 1 hora para las comidas y de 1 hora para las cenas. La actora y las demás trabajadoras de su categoría prestan servicios 5 días a la semana , descansando 2 días que coinciden o no, según turnos, con sábados o festivos. CUARTO.- La actora, en lugar de entrar a las 8 horas como sus compañeras lo hacía más tarde; a las 9 según el hecho segundo de su demanda , que coincide con la manifestación de alguna testigo compañera de trabajo de que siempre entraba más tarde que las demás. La demandante participaba en un programa denominado "Tu decides tu música" con horario entre las 18 y las 20 horas, en el que también intervienen otras telefonistas. En este programa existe un presentador y la participación de la telefonista que le acompaña consiste en lo que es su habitual trabajo de atención telefónica, recibiendo en ese caso llamadas de petición de música, apareciendo en pantalla su rostro en tanto atiende las peticiones de los espectadores. Cuando el turno de trabajo de la actora era el de tarde-noche, la participación en este programa tenía lugar dentro de su jornada laboral. Cuando a la actora le correspondía intervenir en el programa, coincidiendo con su turno de mañana que inicia a las 9 horas , abandonaba en ocasiones su trabajo antes de las 5, para intervenir después en las 2 horas de programación que se ha dicho. QUINTO.- La atención telefónica a las personas que llaman a la empresa de televisión se efectúa en su gran mayoría en castellano- en el 99% de los casos, según un testigo- y el resto en valenciano. SEXTO.- Reclama la actora en su demanda la cantidad de 11.868,71 euros, como precisó en la vista corrigiendo un error en la suma de los importes de los diversos conceptos reclamados: Diferencias de Salarios; Horas Extraordinarias; Plus de Nocturnidad; Plus Idiomas y Plus Festivos; según detalle pormenorizado que consta en el Hecho Tercero de la demanda; teniendo en cuenta los cálculos de horas extra y horas nocturnas que dice haber efectuado entre los meses de abril de 2003 a marzo de 2004, período al que ciñe su reclamación; según detalle por días, semanas y meses que consta en el Hecho Segundo de la demandada; dándose aquí por reproducidos por razones de brevedad tales hechos segundo y tercero del escrito de demanda. SÉPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Trece de los de Valencia que desestima la reclamación ejercitada sobre diferencias salariales, horas extraordinarias, plus de nocturnidad, plus de idiomas y plus festivos, interpone recurso de suplicación la trabajadora accionante que articula en cuatro motivos y que ha sido impugnado de contrario como se adelantó en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo que se formula por el cauce del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propugna una extensa revisión fáctica que afecta a los hechos probados segundo, tercero y cuarto.

La modificación atinente al hecho probado segundo se apoya en las nóminas de la demandante (folios 144 a 178) y en los boletines de cotización (folios 179 a 238 de los autos) y básicamente pretende suprimir la referencia de que "la retribución global pactada comprende todos los conceptos, incluidos los trabajos en horas nocturnas y en días festivos , como reconocieron la totalidad de los testigos que intervinieron en el juicio, con la misma categoría profesional que la demandante." No puede prosperar la supresión interesada al no desprenderse de los documentos en los que se apoya, ya que el hecho de que en las hojas de salarios y en los boletines de cotización no se recogiese más que el salario mínimo interprofesional no significa que la retribución global de la actora solo comprendiese dicho salario ya que como la propia demandante reconoce la misma percibía, al margen de las hojas de salario, un porcentaje de los ingresos producidos por los minutos de las llamadas telefónicas que atendía, por lo que no cabe tildar de errónea la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia acerca de que la retribución global de la actora comprendía todos los conceptos , además de que dicha conclusión es alcanzada por el Juez "a quo" tras valorar la prueba testifical practicada, conforme se preocupa de destacar el mismo.

La siguiente revisión que afecta al hecho probado tercero tiene como objetivo fijar la jornada laboral habitual de la demandante en términos distintos a los de la Resolución impugnada , de modo que se recoja que el horario de trabajo de la demandante en el turno de mañana iba desde las 9 horas hasta las 17,30 horas, con media hora de descanso para comer, y además desde las 18 horas hasta las 20 horas y en el turno de noche desde las 17 horas hasta las 2 horas del día siguiente; fijando también en un solo día el descanso semanal de la actora cuando en la Sentencia impugnada se dice que la demandante trabajaba cinco días a la semana. Basta decir para rechazar la redacción propugnada por la recurrente que la jornada laboral diaria que la misma postula no se apoya en ningún medio de prueba sino en elucubraciones y conjeturas, mientras que el descanso semanal de un día lo extrae del doc. 17 de la demandada en el que la actora manifiesta que determinados días no podría ir a trabajar y del doc. 22 de la demandada en que se recoge que un determinado día la actora no irá a trabajar y en su lugar irá otra compañera y de ninguno de dichos documentos se desprende lo pretendido por la recurrente, es más, del primero de ellos lo que se evidencia es que la actora los días 10 y 11 de mayo de 03 (sábado y domingo de la misma semana) no fue a trabajar.

Por último interesa la recurrente la supresión del último párrafo del hecho probado cuarto en el que se refiere que cuando la actora intervenía en el programa, coincidiendo con su turno de mañana, abandonaba en ocasiones su trabajo antes de las 5 para intervenir en las dos horas de programación de "Tu decides tu música". Supresión que según la recurrente viene determinada por su contradicción con el resto del hecho probado cuarto ya que la realización de un programa en directo exige estar media hora antes para efectuar su preparación , maquillaje , peluquería, vestimenta, etc. Tampoco esta revisión fáctica puede prosperar ya que al contrario de lo razonado por la recurrente el hecho de que la actora tuviera que prepararse para la realización del programa de tarde que se extendía de las 18 a las 20 horas, justifica que la misma abandonase antes de las cinco su trabajo a fin de que mediara un lapso de tiempo razonable entre la finalización de su turno de mañana y la intervención en el programa de tarde.

SEGUNDO.- Los tres motivos siguientes del recurso se formulan por el cauce del apartado c del artículo 191 de la LPL, aunque sólo en el segundo de ellos se explicite dicho extremo.

En el segundo motivo no se señala el precepto jurídico ni la jurisprudencia que se considera infringida por la Sentencia de instancia, si bien se transcribe el artículo 2 del Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing . Aduce la recurrente que como la actividad que efectúa la empresa demandada consiste en la realización de todos los servicios de una televisión privada y en las televisiones privadas se promocionan, difunden y venden todo tipo de productos o servicios, se realizan entrevistas, se reciben y clasifican llamadas con clientes en entornos multimedia y se prestan diferentes servicios de atención a clientes; dicha actividad está incluida en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de Telemarketing , por lo que debió de estimarse íntegramente la demanda sobre reclamación de diferencias salariales al ser las mismas resultado del descuento entre lo percibido y lo que debió de percibir por aplicación del referido Convenio.

El motivo no puede prosperar ya que conforme se desprende de lo establecido en el artículo 2 del Convenio Colectivo de Telemarketing uno de los requisitos de aplicabilidad del citado Convenio es que la empresa preste sus servicios para un tercero y la empresa demandada, como se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia y reconoce la propia recurrente, se dedica a la actividad de televisión privada , en concreto a la transmisión de programas a distancia mediante frecuencias , siendo aquí de destacar que su actividad principal no es la emisión de publicidad ni por lo tanto la promoción, difusión y venta de productos o servicios e incardinándose los servicios prEstados por la actora como telefonista-teleoperadora dentro de los diversos programas emitidos por la demandada en los que recibía las llamadas telefónicas, respondía a su interlocutor y pasaba la llamada al programa correspondiente emitido por la televisión demandada, no comprendiendo en ningún caso dicha actividad laboral, la venta de productos a terceros (hecho probado primero) se ha de concluir que no es aplicable a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing, y por consiguiente no procede el abono de las diferencias salariales derivadas del indicado Convenio tal y como ha resuelto la resolución impugnada lo que obliga a desestimar el motivo examinado.

TERCERO.- En el correlativo motivo del recurso se aduce en primer lugar la infracción del art. 3.5 del E.T . en relación con el art. 36.1 del mismo texto legal. Aduce la recurrente que al haberse acreditado que la misma cuando realizaba el turno de tarde-noche trabajaba desde las 17 horas a las 2 horas del día siguiente y, por lo tanto, al haber realizado cuatro horas nocturnas en las semanas en las que llevaba a cabo el indicado turno, ha devengado el Derecho al percibo del plus de nocturnidad previsto en el artículo50 del Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing.

En efecto , el artículo 36.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, pero al remitirse a la negociación colectiva la determinación de la retribución específica del trabajo nocturno en el nº 2 del indicado artículo y no ser de aplicación a la relación laboral de las partes el Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing, no cabe declarar el Derecho de la actora al percibo del plus de nocturnidad que se prevé en el referido Convenio.

En segundo lugar se alega en este motivo la infracción del artículo 39 del susodicho Convenio en relación con el art. 35.4 del E.T . que regula las horas extras. Con independencia de que el artículo 39 del Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing no regula las horas extraordinarias, sino los grupos profesionales, siendo el artículo 51 el que regula las horas extras, como no ha prosperado la revisión fáctica postulada por la recurrente sobre la jornada laboral realizada por la misma, no son de aplicación los preceptos que se denuncian como infringidos, además de que aun admitiendo la realización de horas extras por parte de la demandante tampoco cabría aplicar lo establecido en el precepto convencional reseñado al no regirse el contrato de trabajo suscrito entre las partes por el Convenio Colectivo que postula la recurrente. Por esta última razón tampoco cabe aplicar lo establecido en el artículo 49 del Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing que prevé el complemento por festivos y domingos, sin perjuicio de que la Resolución impugnada reconozca que la actora trabajaba cinco días a la semana , descansando dos días que coincidían o no según turnos, con sábados o festivos.

En conclusión al no ser aplicable a la relación laboral mantenida entre las partes el Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing, no cabe reconocer el derecho de la actora al percibo de los conceptos salariales (plus de nocturnidad, horas extraordinarias y plus de festivos) previstos en el indicado Convenio , por lo que al haberlo apreciado así el Magistrado de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Con carácter subsidiario y sin citar como infringida norma jurídica alguna ni jurisprudencia, se aduce por la recurrente que aun considerando que no fuera de aplicación el Convenio Colectivo de Telemarketing se ha de considerar acreditada la realización por la actora de dos horas diarias al menos, sobre la jornada laboral, cuando realizaba el turno de mañana y por consiguiente le corresponde percibir dichas horas extras con arreglo al valor hora del S.M.I. y de igual forma debía considerarse respecto de las horas nocturnas, por lo que solicita que subsidiariamente se declare el Derecho de la actora a percibir dichas horas así como los festivos realizados.

Con independencia de que en el presente motivo no se cumple la exigencia del art. 194.2 de la Ley Procedimiento Laboral que ordena la cita concreta del precepto del ordenamiento jurídico , o de la jurisprudencia, que se consideren infringidos , lo que por sí solo bastaría para su rechazo ya que conviene recordar que los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando , y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente, como se ha indicado , el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que a su juicio han sido vulnerados por el fallo de la Sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (art. 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate; como quiera que no se ha acreditado la realización de horas extraordinarias por parte de la trabajadora accionante al no haber prosperado la revisión fáctica referente a la determinación de su jornada laboral, tal y como se dijo al contestar el tercer motivo del recurso, no cabe condenar a la patronal demandada al abono de ninguna hora extraordinaria, debiendo dar aquí por reproducidos los razonamientos expuestos en el anterior fundamento jurídico sobre la improcedencia del plus de nocturnidad y del plus de festividad , a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Gema, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 7 de junio de 2005, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Ribera Televisión S.L. Unipersonal; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.