Sentencia SOCIAL Nº 1507/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1264/2019 SENTENCIA Nº 1507/2019

NIG PV 48.04.4-18/003508

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0003508

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de Septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Basilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de marzo de 2019, dictada en proceso 349/2018, y entablado por Basilio frente a Basilio., sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).-El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 12 de marzo de 2014, categoría profesional de tripulante y salario bruto anual de 22.751,94 dólares incluida la prorrata de pagas extras, correspondiente a una jornada completa.

2º).-El actor ha prestado servicios para la demandada desde el 3 de enero de 2011 en virtud de contrato de embarque suscrito en tal fecha; el 22 de octubre de 2013 el demandante solicitó su desembarco voluntario, volviendo a ser contratado el día 12 de marzo de 2014.

3º).-El día 23 de enero de 2018 el buque DIRECCION000 se encontraba en operaciones de descarga de Pago Pago, Samoa Americana; el actor se encontraba en estado de embriaguez, razón por la cual el inspector del Buque Marcos le pidió que se retirase a su camarote; el demandante se negó a cumplir las órdenes y comenzó a gritar, y quitándose la gorra y el reloj, se abalanzó hacia Marcos; el jefe de máquinas Matías, el oficial del puente Maximino y el cocinero Narciso tuvieron que intervenir para sujetarle.

Al día siguiente se convocó al actor en el puente, manteniendo éste su actitud; ante ello Marcos le ordenó que desembarcara y se fuera a casa a esperar la decisión de la dirección de la empresa.

4º).-Cuando un buque está en operaciones de descarga, está atracado en puerto, y una vez finalizada la jornada laboral los tripulantes pueden entrar y salir libremente.

5º).-El demandante cogió un vuelo con origen en el aeropuerto de Samoa el día 2 de febrero de 2018 a las 14:30 horas.

En la lista de tripulantes del buque DIRECCION000 correspondiente al día 3 de febrero de 2018 no figura el demandante.

6º).-Con fecha de 5 de abril de 2018 se notifica al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

D. Basilio

En Manta, a 05 de Abril de 2018

Muy Sr. nuestro:

Por medio del presente escrito lamento tener que notificarle que la Dirección de esta empresa ATUNERA DULARRA S.L.U., ha adoptado la decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo con efectos del día 22-03:2018, por la via procedirnental del despido disciplinario y por los motivos que se expresan a continuación :

Con fecha 23 de Febrero del 2018 esta Dirección recibió un informe emitido por D. Marcos, inspector del DIRECCION000, que contiene el siguiente parte de incidencias:

'Yo Marcos, inspector del buque DIRECCION000 , declaro:

Estando el buque en operaciones de descarga en Pago Pago (Samoa Americana) Me encuentro con el Sr. Basilio con C.C. N' NUM000 tripulante del barco el día 1 de Febrero con claros e inequívocos síntomas de embriaguez. Debido al peligro que podría suponer su lamentable estado, le ordeno que se retire a su camarote. No solo se niega a cumplir mis instrucciones sino que comienza a gritar lanzándome amenazas hasta el punto de que, quitándose la gorra y el reloj, se abalanzó hacia mi persona con intención clara de agredirme.

Por fortuna en ese momento se encuentra presenciado estos hechos el jefe de máquinas el SR. Matías el oficial de Puente, SR. Maximino y el cocinero SR. Narciso, quienes ante la gravedad de la situación intervinieron sujetando al Sr, Basilio logrando impedir que se consumara la agresión.

Al día siguiente se convocó al Sr. Basilio en el puente, comprobándose que no solo no pide disculpas, ni muestra arrepentimiento alguno por los lamentables hechos del día anterior , sino mantiene su actitud ofensiva y amenazante.

Como representante del armador en el barco ordeno que, para evitar mayores problemas, el tripulante desembarque y se vaya a casa a la esperar de que la Dirección de la Empresa tome una decisión a la vista de los hechos aquí descritos.

Marcos'

Una vez conocido estos lamentables incidentes protagonizados por usted Sr. Basilio, la Dirección ha efectuado la correspondiente gestiones y diligencias al objeto de averiguar y comprobar la veracidad de los hechos imputados a usted Sr, Basilio. Y ha llegado a la conclusión de su certeza a la vez que de su indudable gravedad.

El punto 4 de su contrato de embarque considera causa de extinción o terminación del contrato:

'Los malos tratos de palabra o de obra, falta de respeto a los superiores o cualquier otra persona... .

El artículo 54.2, c) y b) del Estatuto de los trabajadores considera incumplimiento contractual MUY GRAVE que es susceptible de ser sancionada con el despido:

'b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa...'

Por todo ellos se ha adoptado la presente decisión extintiva, habida cuenta de la máxima gravedad de los hechos cometidos por usted Sr. Basilio.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Basilio frente a ATUNERA DULARRA SLU, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el trabajador demandante, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERA.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, declarando la existencia de un despido disciplinario procedente que fecha en referencia a lo acontecido el 23 de febrero de 2018, y una vez acumulada la pretensión de un supuesto despido verbal fechado el 14 de febrero de 2018 que también desestima. La juzgadora de instancia advierte de una categoría profesional (tripulante) con una antigüedad y salario que atiende a la actividad probatoria, donde denuncia la falta de articulación de pruebas suficientes del trabajador demandante respecto de la existencia de un verdadero despido verbal, recogiendo la realidad de un estado de embriaguez y desobediencia de cumplimiento de orden increpando a la inspección del servicio, con relatos de desembarcos y actividades probatorias de testificales documentadas y encubiertas que no impiden confirmar la infracción grave y culpable que corrige a fecha de lo acontecido y las notificaciones retrasadas en una circunstancia de situación del demandante en el extrajero.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del art. 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de incluir las documentales que intentan desacreditar la redacción fáctica dada por la juzgadora de instancia, al criterio de la Sala devienen improcedentes por cuanto, como ya ha avisado la misma juzgadora, esas documentales son testificales encubiertas y quedan desacreditadas por las manifestaciones y declaración del interrogatorio de testigos obrante en autos, donde la disparidad de versiones obliga a estar a las declaradas en la instancia.

Del mismo modo debe desestimarse la segunda revisión fáctica que propone modificar el fundamento de derecho segundo de la sentencia en relación no solo a la carta de despido sino al relato de lo acontecido entre la lista de tripulantes y otras repercusiones a partir 14 de febrero de 2018, de una alusión y desconexión y manifestaciones carentes de actividad probatoria, y que no pueden impedir atenernos al relato de la instancia, por cuanto las pretensiones de la recurrente no se basan en instrumentos probatorios que deban sin mayores interpretaciones convencer a esta Sala, cuando más bien recogen versiones interesadas de especulaciones en relación al tema que esta Sala no pueden incluir.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta por cuanto las proposiciones del recurrente están en contradicción con las versiones efectuadas por la juzgadora de instancia sin que se haya demostrado que resultan ilógicas, absurdas o erróneas.

Por manifestado procede denegar a revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 54.2 apartado b y c del ET en relación a la doctrina jurisprudencial de teoría gradualista y proporcionalidad del despido, haciendo alusión a ausencia de gravedad y culpabilidad y a la existencia de un despido verbal previo, abordaremos la temática estrictamente jurídica a la vista de la denegación de la revisión fáctica propuesta.

Principiamos por recoger aspectos característicos de las notas del incumplimiento laboral:

a) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras;

b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986);

c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la trasgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84, 22-5-86 y 25-6- 90);

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987);

e) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 y 9 de mayo de 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SS.TS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981).

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a las circunstancias y causa esgrimidas no solo de embriaguez sino también de desobediencia, en atención a los párrafos b y c del art. 54 del ET, la realidad de lo manifestado y recogido en el relato fáctico por la juzgadora de instancia advierte de una necesaria culpabilidad y gravedad que deviene evidente por las conductas recogidas como ciertas, donde a la manifestación del estado de embriaguez se une la desobediencia de la orden de retirarse a su camarote con enfrentamiento ante la inspección del buque, haciendo que las pruebas testificales que han sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia advierten de lo acontecido y resuelto, distinto de cualquier otra versión interesada que precisa el recurrente.

Y es que manteniéndose el relato fáctico inalterado, las circunstancias relatadas en el ámbito propio de la calificación del despido disciplinario permiten adverar una conducta específica, histórica y temporal, en la que se relatan unas imputaciones de hechos probados que dicen relacion a una categoría profesional de tripulante y a una prestación de servicios en el ámbito del contrato de embarque, que requiere una especificidad y detalle para con la proporcionalidad y adecuación al hecho. Por ello esta Sala debe insistir que al margen de alusiones a despidos verbales no probados y habiéndose constatado las manifestaciones de los incumplimientos (estado de embriaguez, unido a desobediencia y falta de arrepentimiento), provocan que esta Sala no pueda tener facultad desorbitada de graduación o proporcionalidad, por cuanto los hechos revisten ya la calificación de incumplimiento grave y culpable que no puede ser atemperado por pautas subjetivas o interesadas.

Por todo lo manifestado procede la integra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, aunque ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Basilio, contra la sentencia dictada de fecha 8 de Marzo de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao, autos 349/18, seguidos a instancia del hoy recurrente, frente a ATUNERA DULARRA SL, confirmando la resolución de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1264-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1264-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.