Sentencia SOCIAL Nº 1508/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2975/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000443

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002975 /2016CRS

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000112 /2016

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña: Ofelia

ABOGADO/A: BENJAMIN MAYO MARTINEZ

PROCURADOR:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002975 /2016, formalizado por la letrada de la Seguridad Social , en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 179 /2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000112 /2016, seguidos a instancia de Ofelia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ofelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 179 /2016, de fecha quince de abril de dos mil dieciséis , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

ÚNICO.- Al actor le fue reconocida pensión de jubilación por resolución de fecha de salida 15 abril 2013 sobre una base reguladora de 0,94 euros, sobre el cálculo que obra a los folios 42 y 43 y se da por reproducido (folios 40 a 43). Contra dicha resolución interpuso la actora reclamación previa el 4 diciembre 2015 (folio 47), desestimada por resolución de fecha de salida 8 enero 2016, en que se recoge que 'el importe de la base reguladora, de 0,94 €, es el cociente que resulta de dividir por 210 la suma de las bases de cotización de la persona interesada del período 01-01-1955 a 31-12-1969, que comprende los 180 meses inmediatamente anteriores al de la fecha del pago de la última cotización a la seguridad social española. Para efectuar el cálculo, las bases de cotización se computaron revalorizadas, según la fórmula establecida, en este sentido en la Ley general de la Seguridad social. La persona interesada no acredita períodos de seguro bajo la legislación alemana. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 1993, en el recurso de casación n° 963/93 , sobre la determinación de la base reguladora teniendo en cuenta el importe de la media aritmética entre las bases máxima y la mínima, es aplicable únicamente a las personas que hubieran estado sometidas al convenio de seguridad social entre España y Alemania de 04-12-1973' (folio 50).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dña. Ofelia y en virtud de ello declaro el derecho de la actora al percibo de pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1322,62 euros mensuales, con el resto de parámetros configuradores de la pensión como han sido reconocidos por la entidad gestora y condeno al INSS y TGSS a estar y pasar por ello y a su abono con todas las consecuencias.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir una pensión de Jubilación, con una Base Reguladora que se calculará tomando en su periodo de cálculo las bases medias y en su virtud declara el derecho de la actora al percibo de pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1322,62 euros mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos del INSS en relación con la prestación solicitada. Y sin cuestionar la declaración de hechos probados, contra este pronunciamiento recurren los Organismos demandados INSS y TGSS, articulando un único motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , al objeto de obtener su revocación y de que se desestime íntegramente la demanda y se absuelve a los demandados, denunciando infracción del art. 209 de la LGSS , en relación con el art. 56 y Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento (CE ) n° 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, argumentando, en síntesis, que para el cálculo de la base reguladora es aplicable el art. 56 y Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento n° 883/2004, de 28 de abril , sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, añadiendo que la doctrina jurisprudencial en que se basa la sentencia, era relativa al Reglamento 1408/71, y como la fecha de la revisión de la pensión de jubilación es el 28/10/2015, resulta aplicable el Reglamento 883/04 de la CE, que establece que el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, sin que establezca salvedad alguna.

SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar cómo se ha de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora a cargo de la Seguridad Social española, bien según el cálculo empleado por el INSS, que ha tenido en cuenta las bases de cotización de la actora del período de 01/01/1955 a 31/12/1969 (última cotización en España), resultando una base reguladora de 0,94€/mes; o bien la fórmula de las bases medias reconocida por la sentencia recurrida, teniendo en cuenta para su cálculo las bases de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante, [a diferencia del INSS que computa los 15 años anteriores a las últimas cotizaciones en España].

La Sala rechaza la censura jurídica, compartiendo el criterio del Magistrado de instancia, tal como ha establecido en numerosísimas Sentencias resolviendo casos similares al aquí enjuiciado. Consiguientemente, no se acepta que el período que deba tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora sea el de los 15 años anteriores a la última cotización en España, sino que resulta correcto y acertado el criterio de la sentencia recurrida, de aplicación la doctrina jurisprudencial de las'bases medias',teniendo en cuenta para su cálculo las bases de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Porque la alegación del INSS contenida en su recurso, parte del error de que la doctrina de las bases medias se fundaba en el derogado Reglamento 1408/71, lo que es incierto. La doctrina comunitaria sobre la posible aplicación preferente de los Convenios Bilaterales, en caso de ser más favorables para el beneficiario que la aplicación de los Reglamentos comunitarios, se estableció por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 7 de febrero de 1991 -caso Rönfeldt, que en su punto 26 dice:'A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13 ; de 25 febrero 1986 [ TJCE 198645], De Jong, 254/1984 , Rec. pg. 671, apartado 15 , y de 14 diciembre 1989 [ TJCE 199085], Dammer, 168/1988 , Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979 , Rec. pg. 2205), apartado 7, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro '. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y elartículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'.[en igual sentido STSJGalicia de 26 de mayo de 2015].

Así pues, en dicha Sentencia se viene a establecer una preferencia por la aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social (en el caso que enjuiciaba el Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga'...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'. Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en Alemania (en este caso sería en Francia) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento, lo que ocurrió el 1º de enero de 1.986.

2ª.-Este mismo criterio es el que sigue la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo tras la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal en el 'asunto Grajera Rodríguez', (que había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993) y que dio lugar a la Sentencia del TSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina del citada Tribunal puede resumirse en dos puntos sustanciales siguientes: 1º.- El Tribunal sigue admitiendo como método de cálculo el de las bases remotas, según el cual la cuantía teórica de la prestación se actualizará y revalorizará adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, esto es, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación. 2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio Hispano-Alemán, (en este caso sería al Convenio Hispano-Francés) dado que el Sr. Grajera ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entra en vigor en España el 1º de enero de 1.986 del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.

Con posterioridad a esta Sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar.5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203), de estas Sentencias se obtienen las siguientes conclusiones: 1ª.- Si el interesado trabajó y cotizó en Alemania (Francia en este caso) antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Alemán, siempre que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE. 2ª.- Y aplicando el criterio fijado en la Sentencia de 15 de octubre de 1.993, el Tribunal Supremo interpreta el artículo 25.1.b) del Convenio citado calculando la base reguladora de la prestación sobre las bases medias de cotización vigentes en nuestro país en los últimos años en que el interesado prestó servicios en Alemania. En el presente supuesto, el precepto que resulta de aplicación es el artículo 34 del Convenio Hispano-Francés , que admite la totalización de los períodos de seguro cumplidos en Francia y España, y el artículo 40 que admite la posibilidad de aplicación del salario medio para el cálculo de las prestaciones.

Y en la sentencia de 7 de junio de 1.999 (RJ 1.999, Ar. 5203), en relación con un trabajador en la misma situación que el del caso enjuiciado, y referido también a un supuesto de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, el Tribunal Supremo declara que'...la base reguladora de la prestación de jubilación ha de calcularse sobre las bases medias, sin que a tal efecto pueda entenderse que la modificación del Reglamento 1.408/71 por el Reglamento 1248/92 deba conducir a solución contraria, pues no son los principios de primacía y efecto directo informante del derecho comunitario los que deciden la cuestión, sino el de norma más favorable a los intereses de los trabajadores, en virtud de lo que se viene diciendo y la de la jurisprudencia comunitaria que da prevalencia al Convenio Hispano-Alemán sobre las normas reglamentarias de la Unión Europea'.Y este mismo argumento resulta aplicable también para el caso del Reglamento 883/2004, cuya aplicación propone el INSS en su recurso, y que al ser norma menos favorable y suponer restricción en materia de Seguridad Social, debe quedar postergada su aplicación frente al Convenio bilateral.

3ª.-En el caso enjuiciado, se trata de una trabajadora que tiene cotizaciones en España anteriores al año 1969, habiendo cotizado un total de 366 días. Posteriormente emigró a Francia, país en el que trabajó por cuenta ajena desde el año 1970 hasta el año 2.007, cotizando un total de 14. 875 días. Es decir, que la demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Francia antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en España el Reglamento Comunitario, lo que sucedió el 1º de enero de 1.986. Consecuentemente, no es de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora el Reglamento de Coordinación 883/2004, art. 56 y Anexo XI, España, sino el Convenio vigente antes de la integración, de modo que la base reguladora de la pensión de la actora habrá de calcularse de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 y siguientes del Convenio entre el Estado Español y la República francesa sobre Seguridad Social, con vigencia desde el 1º de abril de 1.976 y publicado en el BOE de 20 de marzo de 1.976, de modo que las lagunas del periodo de referencia se integraran con las denominadas 'bases medias' de creación jurisprudencial ( SSTS de 28.5.2002 , Rso 2838/2001, de 21.10.2002 , Rso 276/2002, de 16.12.2002 , Rso 635/2002, de 11.12.2003 , Rso 592/2003, de 13.12.2003 , Rso 4792/2002, de 15.5.2004 , Rso 1815/2003, de 16.6.2004 , Rso 4399/2003 , y de 22.12.2004, Rso 6079/2003 ,entre otras). Y ello es así, en la medida en que resulta más favorable para el beneficiario el cálculo sobre las bases medias del período anterior al hecho causante, que las bases antiguas o remotas, aunque se actualicen y revaloricen.

En consecuencia, la sentencia recurrida aplicó correctamente la normativa y jurisprudencia establecida al respecto, rechazándose la censura jurídica que se dirige contra la misma, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Ourense, de fecha 15 de abril de 2016 , en los presentes autos 112/2016, seguidos a instancia de la actora DOÑA Ofelia , sobre cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, frente a los Organismos recurrentes y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.